民事案件二审发回重审答辩状

答辩状(重审)

答辩人：张某明

被答辩人：xx县**工程公司法人代表朱某球

答辩请求

1、判定本人对原告所主张的一切工程款不负任何责任。

2、判令一切诉讼费由原告承担。

3、判令原告赔偿本人因应诉而花费的交通、食宿、材料打印、咨询和误工等费用35886.9元。

事实和理由

一、《**学校施工合同》是无效合同

(一)《**学校施工合同》开篇就说“余干县**学校座落在xx镇xx村，依据《中华人民共和国经济合同法》和《建设安装工程承包合同条例》，经甲、乙双方协商同意，甲方同意将此工程承包给乙方。具体协商如下……”

而《中华人民共和国经济合同法》于1999年10月1日起已经废止，早已不存在;本代理人翻遍了法律文书也找不到《建设安装工程承包合同条例》这个条例，我国1983年8月8日倒是颁发了《**安装工程承包合同条例》，但这个条例也早于2001年10月6日被废止了。我国《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。作为订立合同的唯一两个法律依据都已经不存在了，那么这个合同就应该被认定为无效合同。

(二)该合同甲方是“xx县**学校”，不是“张某明”。“xx县**学校”在签合同时根本未经审批注册和登记，不具有法人资格。我张某明不是其法定代表人，因此我的签字属于无效签字。

(三)《**学校施工合同》签订后，我和其他四个被告又签了“合作协议”和“转让房产的协议”，这三个协议是相辅相成的，可以认定“合作协议”和“转让房产的协议”是《**学校施工合同》的附生效条件。根据《合同法》第四十五条规定，“附生效条件的合同，自条件成就时生效。”很显然，该两个附生效条件都没有成就。

(四)《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款规定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效。在本案中原告和其他四个被告存在明显的恶意串通行为。一是我在合同上签字后，其他四个被告却不在合同上签字。什么原因呢?纵观两年多来的事实，原来其他四个被告当初便是为了一旦学校办不成，便一定会产生工程款纠纷，届时就可以将责任推给我。二是在诉讼过程中，其他四个被告不但不为自己辩护，反而为原告作证。这样明显的串通行为，余干县人民法院在一审时却没有看清楚，也许是像河南省三门峡市某法官一样“眼睛发花”吧。

(五)最重要的一点，我在合同上签字并不是我真实意思的表示。这就要说清既然我没有资格签字为什么又要签字的原因。本来这个合同是由原审其他四个被告和原告签订的。但是原告当时固执地认为我是法人代表，非要我签合同，才同意开工，不然不好做账;原审其他四个被告也非要我签合同才同意签合作协议。我当时认为反正是讲好了自己不出钱的，加上想让他们开工，急于要办学的心理，所以才被迫地签了那个协议。这里有两个事实，一是原告曾停工半个月左右。二是施工合同比合作协议早签订一个月。

二、其他四个被告是真正的甲方，与原告是事实合同关系，工程款应该由他们承担

(一)原告所建的工程完全是为其他四个被告建造的，是其他四个被告打算用来和我合作办学的物质基础，是他们主要的出资形式。

(二)虽然其他四个被告没有在合同上签字，而是错误地由我签字。但他们才是实实在在与原告履行合同义务的当事人。他们在工程开工前、进行中都支付了工程款。在停工后他们与原告就工程款进行了结算，协议了还款方式，在诉讼期间他们还一直在支付原告的工程款。根据相关法律解释，在合同存在争议的时候，以实际履行合同的当事人为合同当事人。

(三)虽说《**学校施工合同》是一个无效合同，但从里面的表述能够清楚看出其他四个被告才是真正的甲方。比如合同里第六项“付款方式”第一句话就写明“甲方在签合同前三十万元到账”，事实证明付款的正是其他四个被告。再比如，在第三项“工程质量要求”方面，甲方对乙方的质量要求是很具体很严格的，但我显然与工程质量无关，其他四个被告为此还跟我签订了一个免责协议。说明什么?说明能够监督工程质量，能够在质量上要求乙方的只有其他四个被告，他们明显是事实上的甲方。

(四)在原告和其他四个被告签订的《xx**学校结算书》和《xx**学校工程款核实协议》都清楚写明甲方是其他四个被告，乙方是原告的代理人朱*泉及相关人员。

因此，根据以上四点便可以还原一个无可争辩的事实，即在此工程中，其他四个被告才是真正的甲方。因此，工程款理当他们偿还。

三、本人与其他四个被告既不是共同责任人，也不是连带责任人

(一)如前所述，原告只是为其他四个被告建设工程，所建的工程是其他四个被告打算用来和我合作办学的物质基础，是其他四个被告打算和我合作办学的出资形式，此资产不是我们的共同资产。我既不出钱，对其质量也不负任何责任(有免责协议为证)。从一审到二审的诉讼过程来看，我和其他四个被告也根本不是站在同一个利益链上面。相反，其他四个被告和原告倒是串通到一起，他们在原告提供的证据上签字。因此可以说在这个工程及工程款纠纷当中，我和其他四个被告根本都没有共同点，所以根本就不是共同责任人。

(二)我与其他四个被告的合作还没有正式开始，因为我们合作的时机不成熟，条件不成立。时机不成熟是因为学校根本没有办成，被政府取缔了，这个在我们的协议里写得非常明白。条件不成立是因为按照《中华人民共和国合伙企业法》第十四条规定，设立合伙企业应当有合伙人“认缴或者实际缴付的出资”和第十七条规定“需要办理产权转移手续的，应当依法办理”。在这个事情当中，一方面我打算以现有两栋房产入股，但这个房产是我五兄弟共同的房产，我当时没有，现在也没有完全拥有它，我只拥有其中的五分之一，并且就连我的五分之一都没有转让给“**学校”，所以说我并无认缴的出资;另一方面，他们四人所认缴的资金也没有到位，所建的工程还没有竣工验收。因此我和其他四个被告人不存在经济上的纠纷，对其拖欠的任何款项(当然包括原告主张的工程款)也不负任何连带责任。

(三)在合作协议里写明了我以现有房产入股，除此以外我是不出任何资金的。关于这一点原告也非常明白，所以这就不能仅仅被认为是另一层法律关系，既然原告知道这个事实，法庭和我们所有人就应该尊重这个事实。

(四)结算行为只发生在其他四个被告和原告之间，结算时我没有参加，结算后也没有经过我签字核实。证明我对那个结算行为和结算结果都没有任何责任和义务。

(五)在原告2011年1月14日起诉之前，从来没有人向我要过工程款。我也按照合作协议从来没有支付过有关工程的款项。

四、原告没有要求被告继续支付工程款的理由

(一)原告承建的工程没有竣工验收，更没有使用。其诉称2010年8月8日开始启用工程也是胡编乱造，这种争着眼睛说的瞎话原告在一审、二审时说了很多遍，我的代理人也揭穿他很多回。这点请详阅我的上诉状，不再赘述。

(二)原告所承建的工程存在严重的质量问题。主要包括：

1、原告建教学楼加层时，没有按照施工图纸布足钢筋，致使楼梯间屋面楼板破裂，漏水。

2、原告建宿舍楼时，条形基础没有按规范施工，南北向落差达两米多，没有做成台阶状，形成了20多米的滑裂面。

3、宿舍圈梁按照合同应为**牌钢筋，但是后来用的是杂牌钢筋，宿舍门框原来设计高度为2.7米，现在被改成2.1米。

4、原告建厕所时也擅自改变图纸，钢筋少用一半。

5、原告建的围墙多处垂直度不够，明显歪斜。现在有一堵围墙已经脱离主墙，随时有倒塌的危险。

6、原告建食堂时更是随意改变图纸，强行施工。原设计板面钢筋的规格为直径12㎜，间距为100㎜，现在被改为规格为直径8㎜，间距150㎜。主梁钢筋原来设计为10根，现在改成了6根。整个厨房的钢筋最少偷减一半。

7、地面砂浆找平层、外墙抹灰到处是空鼓、裂缝，还有外墙涂料也是劣迹斑斑，不堪入目。

8、砖块用的是旧的，青一块紫一块。

9、合同规定玻璃用白色浮法玻璃厚度5㎜，现为有色玻璃，厚度3㎜。

10、合同规定阳台栏杆用水泥整体浇注。但现在教学楼阳台是钢管栏杆，底下焊接不到位。

11、合同规定宿舍楼和食堂的地面找平，防滑地砖。现未铺砖。

以上我提供一组照片，法庭也可到现场勘查。

(三)原告要对其不规范施工自担责任。这里主要包括无施工许可盲目进场施工、不签订有效施工合同、不按图纸施工、随意更改图纸、偷工减料、工艺粗糙、不保证工程质量等。

(四)根据原告和其他四个被告签订的补充协议--《xx**学校结算书》，上面清楚写明“结算全部结清工程总造价(含：教学楼、宿舍、厨房、厕所、门卫房、大门、围墙)扣除未完成工程量造价后共计人民币贰佰捌拾万元整”。证明他们之间已经没有债务关系了，都已经全部结清了。

五、如果还有工程款的话，充其量到现在只有14.8万，而不是230.2万

根据原告和原审其他四个被告2010年10月25日签订的《瑞洪**学校工程款核实协议》，在学校未取得审批，未被收购的情况下，只能以240万元进行结算。那么，在动工之时他们四人支付了30万，中途支付了19.8万，2010年年底又支付了50万，则为240万-30万-19.8万-50万=140.2万元。除此还必须扣除5%的质量保证金12万元和推到重建、修复所需要的100万元。因此140.2万-12万-100万=28.2元万。再扣除工程竣工违期罚款10.4万元(按他们的合同6月30日竣工，超过6月30日，20天内每天罚款1000元，这就是2万元;20天以外我们就算到2010年9月1日止一共是42天，这段时间虽然没有规定每天罚多少，但是根据常理肯定是加倍罚款，算2000元一天，一共84000元)，再减去2011年年底四个被告给原告的3万元。

所以，如果其他四个被告愿意的话，充其量，他们现在只需再偿还14.8万元。而如果其他四个被告以质量问题为由提起反诉的话，不仅不需要支付工程款，甚至还可以获得赔偿。

六、这场工程款纠纷完全是针对我个人的陷害

在这场纠纷中，一开始原告和其他四个被告便利用我想办学的心理，诱迫我一个人和原告签订了施工合同。在工程施工过程中，其他四个被告既不积极到有关部门办理手续，又不顾工程质量，为此我经常和他们吵架。但是包工头只听其他四个被告的，因为工程是他们的，我也没有办法。其他四个被告叫原告开工原告就开工，叫原告停工原告就停工，叫原告复工原告就复工。他们在合作协议里答应出的资金都没有到位，更不要说还有缺口要再行筹集了。2010年8月25日，我被余干县森林公安局以“非法占用农用地罪”的名义投入监牢时他们四个人却四散逃跑。我取保候审后，原告委托代理人朱*泉曾对我说工程款他不找我，而是去找其他四个被告。其他四个被告为了摆脱经济纠纷，便想到要由政府(县教育局)来收购我的房产和他们新建的房子。但由于教育局收购条件苛刻，我没有同意他们收购我的房产，教育局便指使他们来告我。朱*泉要告我时我反问他为什么要告我。他说没有办法。我说我没有责任。他说你有没有责任，到法院去判，法院判你有责任你就有责任，判你没有责任你就没有责任。在诉讼期间，县教育局继续为其他四个被告垫资或借款给他们支付工程款，其他四个被告则为原告作证，他们沆瀣一气，其目的就是要通过司法途径逼我就范。余干县人民法院不依据事实，完全听从了来自方方面面的主意，支持了原告的所有诉求，作出了完全有利于原告和其他被告的判决。按照这个判决，受害者只有我一人。

七、此次重审，绝不是让案件简单的回到原点，而是必须建立在二审裁定的基础之上

(一)一审判决后，有且只有我一人不服，并艰难地提起上诉。二审开庭时，五个被告中也只有我的代理人和家属到庭。所幸的是，xx市中级人民法院明察秋毫，支持了我的上诉请求，裁定撤销了《xx省xx县人民法院民事判决书》(2011)干民二初字第12号的判决。所以这个裁定完全应该理解为只针对我单方面上诉，在我的代理人有理有据的辩护下作出的裁定，应该始终有利于我本人。

(二)按照法理，发回重审的案件无需再重新起诉和答辩，因为重审并非重诉。法院既然这样做了，我只好答辩，但我要保留疑问。我也会向上级人民法院反映这个事情。因为这样不仅浪费了国家有限的审判资源，也消耗了当事人的精力。

在这里我还要特别提请法庭注意三点。第一，原告此次重新提交的起诉书的诉讼请求第一点写道“判令上述五被告共同连带偿付原告拖欠工程款230.2万元”。根据这句话，我不知道是被告欠钱还是原告欠钱。第二，原告2012年2月14日的《民事诉状》在列举被告人信息时，张某明是42岁，其他被告均为40岁。但是比较一下原告2011年1月14日的诉状，上面张某明也是42岁，其他四人也是40岁。他们五个人白活了一年多。第三，原告诉求中“共同连带”表述非常不清晰。根据法律，要么共同，要么连带，根本就没有共同又连带的说法。比较一下原告去年的诉状，只有要求五被告共同偿付。

我特别提请法庭注意的这三点，其实是要让法庭注意，他们连最基本的诉求都写不明白，连三岁小孩都知道的“过年大一岁”都搞不清楚，连被告到底要承担什么样的责任都没有自信，那么，你还指望他能说出什么令人信服的事实?你还指望他能补充什么有力的证据?

(三)发回重审应该建立在裁定的基础之上。本人和本人的代理人在一审、二审时的有关答辩状、上诉状、法庭辩论和提交的证据是一致的、继续有效的。希望法庭能详细调阅，尤其是我的上诉状。

(四)xx市中级人民法院以“事实不清，证据不足”将一审判决撤销并发回重审。事实上，除却“事实不清，证据不足”之外，余干县人民法院在运用法律时也明显有错误。仅举一处来说明。xx县人民法院在一审判决中，其主要依据是《中华人民共和国民法通则》第三十五条。该条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

很明显，该法条共有三款，这三款条文是一个递进关系。即：合伙的债务首先要根据出资比例或者协议约定清偿;当且仅当有人无力偿还时才有连带责任;当且仅当有人超额偿还时才有追偿。

在本案中，虽然我的代理人已经非常非常清楚地阐明了我和其他四个被告还没有正式合伙，原告主张的工程款并不是我和其他四个被告之间的合伙债务，我对原告主张的工程款没有偿还义务，但我还是可以在这里作一个假设。

假设这是一个合伙债务。那么法院首先应该根据该条法律第一款规定，要么将其按出资比例来划分，要么按照协议来划分。而实际上他们并无明确的出资比例。因此只可按照“协议约定”来清偿，那么根据我们的合作协议约定，我是不出任何现金的。即：我对这个债务(不管是不是合伙债务)是不负清偿责任的。

“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”。这一法律条款即是说明合伙人之间的协议完全可以作为处置合伙债务的根据，并不像余干县人民法院在判决书中所说的“本院认为，该约定系五被告合伙内部的约定，属合伙内部事务，是另一层法律关系，不是本案审理范畴”。

根据以上的事实，综合《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条，第五十二条，第二百六十二条;《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释》(二)第一条、第十二条;《中华人民共和国**法》第五十五条、第五十八条、第六十条、第六十一条、第七十四条、第七十五条;《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、第十七条、第二十六条、第九十条;《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十条、第四十九条;《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条;《中华人民共和国民法通则》第三十五条等法律法规，希望余干县人民法院能够按照余干县2012年2月24日有关“全力建设法制政府”的会议要求，切实做到有责必问、有错必纠，排除一切阻力和干扰，纠正原来的判决，以实际行动落实上级人民法院对下级人民法院的监督，彰显社会的公平和正义，支持本人的全部合理诉求。

附件1：相关法律法规条目

附件2：原告、张某明和其他四个被告在工程中的关系示意图

附件3：相关证据

此致

xx县人民法院

答辩人：张某明

二○一二年三月一日