关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的探讨

发包人的认定问题

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，如果实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。但是，在实践中，关于发包人的认定、责任承担形式以及审理中的程序法问题存在分歧或不足。因此，有必要进一步探讨这些问题。

发包人的认定问题

在存在三重或以上的发包、转分包关系的情况下，焦点在于确定发包人是否是工程建设方。根据三重法律关系的例子，即发包人(建设方)→总承包人→转分包人→实际施工人，实际施工人除了可以要求合同相对方转分包人支付工程欠款外，在“欠付工程价款范围内”还应该由谁承担责任，是总承包人还是发包人？这涉及到《解释》第二十六条第二款规定的法理基础问题。然而，无论是最高法院的解释起草资料还是相关书籍，都没有明确说明这个问题。从不当得利理论出发，有人认为在建设工程最终归属于发包人(建设方)，且与实际施工人无合同约定或法律规定的情况下，发包人在“欠付工程价款范围内”获得利益，而实际施工人遭受相应损失，双方之间构成不当得利，因此发包人应在欠付工程价款范围内承担返还责任。这一观点似乎是有道理的。在实际施工人单独起诉发包人而不起诉转分包人的情况下，为了明确原告的债权额度和发包人“欠付工程价款范围”，转分包人和总承包人往往也会作为第三人参加诉讼。因此，如果法院判决发包人在“欠付工程价款范围内”向实际施工人支付款项，将面临司法公平性的考虑，特别是在总承包人已经结清转分包人的合同价款并在诉讼中要求发包人还款时，这种抛开合同相对性原则而仅仅出于对实际施工人权益保护的做法，无疑会对法律的正当性和价值构成实质性损害。从法律关系主体模型出发，《解释》中的发包人、转分包人和实际施工人只是少了一个转分包环节下特定的二重法律关系主体概念。因此，实际施工人对发包人主张的权利，本质上是合同法上的代位权在建设施工领域中的具体表现，代位权制度是《解释》第二十六条第二款中发包人认定及责任承担的法理基础。因此，发包人只是一个相对性概念，不能机械地理解为工程建设方。在多重法律关系的主体模型中，位置在前者即为发包人，紧邻的后者是承包人。实际施工人除了可以对直接合同关系的相对方主张权利外，还可以根据该条款的规定，向紧邻合同法律关系的当事人追溯，要求其在所欠工程价款范围内承担责任，但不能违反代位权规则继续向上追溯。

发包人的责任形式问题

关于发包人的责任形式，实务中主要有连带责任与补充责任的说法。根据最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(一)》第二十条的规定，如果债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立，那么次债务人应向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系即予消灭。有人认为，根据这一规定，发包人对实际施工人承担独立责任而非连带或补充责任。基于实际施工人对发包人权利主张的代位权属性，发包人的责任形式实质上是代位权制度下债务人与次债务人对债权人的责任承担形式问题。这个问题取决于如何理解《解释一》第二十条。有人认为，法院在判决代位权成立并确定次债务人对债权人清偿时，债务人对次债务人的相应债权转移给债权人，相应的债权债务关系消灭（即债的法定转移说）。发包人独立责任的说法源于此。还有一种观点认为，债的法定转移实质上是债权人的风险从债务人转移到次债务人，这与代位权制度的立法目的不符。因此，《解释一》中的“消灭”应以次债务人实际清偿为准（即实际清偿说）。为了厘清这个问题，可以从实务角度进行分析。假设债权人先后起诉债务人和次债务人，并分别获得本债20万元和代位权10万元两份生效判决后申请强制执行。一方面，为了防止债权人重复受偿，执行机构应加强沟通协调或合并执行；另一方面，两个执行依据相互独立，没有执行顺位区别，法院可以根据具体情况分别或同时执行。因此，既不需要先强制执行债务人再由次债务人在10万元内承担补充责任，也不是次债务人与债务人各自独立清偿10万元。因此，从实际责任来看，次债务人并不负补充或独立责任，而是在10万元内与债务人承担连带清偿责任。这种连带责任属于法律规定责任与他人之契约履行责任竞合原因下的“数责任人客观上具有同一目的，本于个别之发生原因，对债权人各负全部给付义务”的不真正连带责任关系。从执行实务看，只有当次债务人对债权人实际清偿时，才会相应减少债务人的责任，相应的债权债务关系也会消灭。因此，我赞成实际清偿的说法。所以，在责任范围内，发包人与转分包人对实际施工人承担连带清偿责任。

转分包人诉讼程序权利保障问题

在发包人与转分包人同为被告的案件审理中，与道路交通事故赔偿案件中的受害人同时起诉侵权人和保险公司的情况相似，都需要在一个诉讼中处理多个法律关系。然而，法律关系的复杂性主要表现在多个诉讼主体特别是多个被告之间时而结盟时而对抗的关系，导致诉讼利益错综复杂，并由此衍生出复杂的诉讼程序权利保障问题。因此，在合并处理商业三者险纠纷的程序中，法院应高度重视商业三者险保险公司基于合同的实体权利，并特别注意保障商业三者险保险公司的诉讼权利，以确保其合法权益得到充分的程序保障。相比之下，被保险人的程序保障似乎更加紧迫。因为被保险人的被告地位和角色在一定程度上会削弱其与同为被告的商业保险人的诉讼对抗意识。此外，双重保险的存在也会强化被保险人的消极诉讼心理，并对其诉讼程序权利的行使产生消极影响。同样，在发包人与转分包人同为被告的案件审理中，法院应充分重视转分包人的程序权利保障。与侵权人不同，转分包人虽然是被告，但其对发包人的合同权利由实际施工人代为行使。因为发包人是合同相对方，其基于合同对转分包人的抗辩可以向作为原告的实际施工人主张。因此，发包人作为被告的诉讼权利一般不需要额外提示。但是，转分包人不同，由于诉讼不是由他们发起，合同权利也被债权人代为行使，再加上他们自己是被告，都在很大程度上强化了转分包人在诉讼中的被动角色，削弱了其合同权利意识，并对其诉讼程序权利的行使产生消极影响。在实际施工人不是合同当事人的情况下，其诉讼能力方面的先天不足也会影响其对“债务人的债权已到期”和“债务人怠于行使其到期债权”等代位权要件的主张。因此，法官在审理案件时应更加重视转分包人的程序权利。在实际施工人主张无异议的情况下，法官应加强法律释明，唤醒转分包人对程序权利的意识，使其能够与实际施工人合作行使举证和抗辩等权利，以平衡各方的利益。