【案情】

外地客商图某到重庆市城口县采购核桃，找到当地核桃商胡某，双方商定，图某以每斤27元的价格购买胡某核桃1200斤，共计人民币32400元。图某当天付款8000元。由于当天交付核桃品质不齐，导致白天花费很多时间挑拣，双方在院坝检查完核桃后，已是晚上8点多，于是双方约定第二天上午早上提货并付清余款。但是当晚午夜突然下起大雨，致使放在院坝里的核桃部分淋湿，已达不到图某对货物的要求。图某于是要求胡某更换淋湿的核桃或退回淋湿损毁的核桃货款，遭胡某拒绝。双方协商未果图某遂向重庆市城口县人民法院起诉，要求胡某退回淋湿损毁的核桃货款5000余元。

【意见分歧】

本案诉讼争议的焦点问题是交付部分货款却未提货，货物灭失风险责任应由谁承担?对此存在两种不同的意见：第一种意见认为应由核桃经销商胡某承担部分核桃灭失的风险。第二种意见认为应由买家图某承担，理由是赵某已付8000元货款，且双方已约定第二天提货，买卖已成交。

【评析】

笔者同意第一种意见。理由如下：

一、根据《中华人民共和国合同法》第一百四十二条的规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。合同法明确确立了风险随着标的物的转移而转移的原则，即标的物毁损、灭失的风险，是以是否交付为判断标准。在本案中，由于图某和胡某没有例外的约定，因此只能从“标的物交付”上考虑。原告图某尚未提货，核桃留在胡某所有的院坝内，实际上为胡某实际控制，因此不能认定为交付。此外，买卖合同标的物交付的一般原则之一是“买方自己提货的，以买方通知的实际提货日期为交付”。据此，图某和胡某约定由图某自行提货，约定“第二天上午”即为核桃所有权转移的时间，但期间胡某却没有交付核桃，因而核桃的所有权并没有发生转移。

二、虽然赵某已付8000元货款，也只能说买卖合同成立，因核桃的控制权仍在胡某的控制内，核桃的的所有权归根到底仍属于胡某，核桃尚未发生转移，因为交付行为并未发生。民法中对所有权的转移是指标的物从一个民事主体转移到另一民事主体。《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”交付就是由出卖人将标的物交给买受人占有，即占有的转移。交付可分为现实交付和拟制交付。前者是指出卖人将标的物直接转移归买受人，使标的物处于买受人的实际控制之下，由买受人直接占有标的物;后者是指出卖人将标的物占有的权利转移于买受人，以代替交付实物，包括买受人于合同订立前已占有、出卖人将向第三人的权利转移给买受人等。

综上所述，原告图谋要求被告胡某退回淋湿损毁的核桃货款5000余元的诉讼请求，理由正当，应予支持。