兰某、黄某、廖某三人合伙经营一稀土矿，三人股份均等，在当地工商局取得个人合伙营业执照。经营期间，由于资金周转困难，于2001年12月以合伙组织稀土矿名义向银行借款15万元。借款于2006年12月到期。由于经营亏损，2005年8月三人将稀土矿所欠银行借款分到个人名下，书面约定三人各自偿还5万元借款及利息，银行认可协议并盖章。后银行多次向三人催收未果，导致诉讼。现合伙组织仍未注销。

分析

本案案情并不复杂，但涉及到审理此类案件经常遇到的两个问题；即债权人认可合伙人分帐协议后，涉诉的被告是合伙组织还是三合伙人？如果三合伙人为被告，三被告间是否承担连带责任？上述两问题的实质和核心是如何认定合伙债务转化为个人债务。对此，在审判实践中尚存争议，笔者试对上述问题提出一家之谈，以期对此类案件的审判有所裨益。

一、本案被告是三合伙人，还是合伙组织稀土矿?

主张应以合伙组织稀土矿为被告的主要理由是：首先，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《贯彻意见》)第45条规定：起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼代表，并由合伙负责人为诉讼代表人。本案三人合伙已取得个人合伙营业执照，故应以登记的字号合伙组织为被告。其次，本案是以合伙组织为借款人与银行签订的借款合同，现该合伙组织仍然存在，根据合同法的规定，银行应以合同相对人合伙组织为被告提起诉讼。由上，银行起诉三合伙人是错列被告，人民法院应行使最高法院证据规则所规定的释明权，告知银行变更诉讼主体，如果银行坚持不予变更的，则应裁定驳回银行的起诉。主张以三合伙人为被告的主要理由是：第一，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)第47条规定：个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人，个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。民事诉讼法是程序法，相对于民法通则有关程序方面的规定，应当是特别法，《适用意见》相对于《贯彻意见》有关程序方面的规定应当是特别规定。且《适用意见》是1992年7月14日发布的，明显晚于1988年1月26日发布的《贯彻意见》，当两者有冲突时，应当参照我国立法法第83所确立的“特别规定优于一般规定，新规定优于旧规定”的原则，适用《适用意见》，即应列三合伙人为被告，但应注明系稀土矿合伙人，无论合伙人是否仍属合伙经营，均应适用上述原则。第二，借款合同虽以稀土矿名义与银行签订，但作为债权人的银行认可三合伙人分帐协议的行为，改变了原借款合同的法律关系，合伙债务转化为个人债务，这种实体责任的承担，决定了三合伙人为被告。笔者同意这种意见。

二、本案三合伙人是否承担连带责任

主张三合伙人承担连带责任的主要理由是：我国民法通则第35条第2款规定：合伙人对合伙的债务承担连带责任。不管三合伙人分帐协议是否写明对债务承担连带责任，只要所分帐目是合伙期间债务，无论债权人是否认可分帐协议，合伙人均应负连带责任。主张三合伙人不应负连带责任的主要理由有二。第一，民法通则第35条第2款的规定，并没有“禁止”“不允”等字眼，不属法律强制性和禁止性规范，双方当事人可以协商变更。该条款中“法律另有规定的除外”正说明了此点，因为如果是强制性或禁止性规定，就不应有除外规定。第一种意见在客观上已将上述规定视为强制性规定。连带责任是一种加重责任，对于债权人而言，可以要求其中一个或几个债务人清偿全部债务；对于债务人而言，除应负担自己应负担的份额外，还有义务清偿超过自己份额的债务乃至全部债务。债权人为便于回收贷款，只要求债务人各自负担自己的债务份额，免除其负担他人债务份额的义务，即放弃法律赋予债权人要求债务人承担连带责任的权利，在民法通则第35条第2款的规定不属强制性规定的前提下，法律自当允许，这也符合民事诉讼法第13条所规定的当事人有权在法律规定范围内处分自己民事权利的原则。第二，我国民法通则第91条和合同法第84条均规定，经债权人同意，债务人可以将合同义务全部或部分的转移给第三人。具体本案而言，银行和合伙组织为借款合同的债权人和债务人，三合伙人分别是借款合同的“第三人”(这里应当明确，合伙组织并不等于三合伙人，虽然由三合伙人组成合伙组织，但在财产所有权上，合伙组织的财产属于三合伙人共有，而三合伙人也可以有其个人财产，对此民法通则第32条已有规定)。假如本案中债权人不认可合伙人的分帐协议，那么此分帐协议只能约束合伙人，所分债务只能是对合伙债务如何分担的内部约定，对债权人并无约束力，此时适用民法通则第35条第2款和《贯彻意见》第47条的规定，当无疑义，即对内按约定分担债务，对外负连带责任。在三合伙人不能达成分帐协议时，亦应如此判决。但如果债权人认可了分伙人分帐协议，则借款合同的法律关系发生了根本性变化。表现在：借款关系的当事人由原来的银行和合伙组织，变为现在的银行和三合伙人；债务的性质由原来的合伙债务变为现在的个人债务；用于清偿债务的财产由原来的首先以合伙组织财产承担责任，不足清偿时，才以个人财产承担责任，变为现在只能以个人财产承担责任。这种变化的实质是一种债务移转行为，由民事法律关系的主体变化引起民事法律关系的内容变化。认定合伙债务转化为个人债务的关键在于债权人是否认可合伙人分帐协议(债权人是否同意债务人转移合同义务给第三人)，而与合伙人是否仍属合伙经营无关。既然债务性质转化为个人债务，就谈不上相互间负连带责任的问题。本案中，可以对共有财产稀土矿进行分割，以其个人份额清偿债务，也可以个人的其他财产清偿债务，但相互间不负连带责任。银行认可三人分帐协议目的在于此，在以后催收中也向个人催收，正说明了此点。基于上述观点，假如部分合伙人不履行银行认可的合伙人分帐协议，银行也可以该协议为依据，只起诉该部分合伙人，要求该部分合伙人履行协议。笔者同意这种意见。