专利设计是否属于发明创造

本案的焦点在于在羁押候审期间所完成的专利设计是否属于发明创造或“其他有利于国家和社会的突出表现”以及尚未被授予、正在申请的专利是否属于发明创造。根据刑法第78条规定，行为人在执行期间完成发明创造或者对国家和社会有其他重大贡献的，可以认定为有重大立功表现。根据《解释》第5、6条，犯罪分子到案后有其他有利于国家和社会的突出表现或重大贡献的，应当认定为有立功表现或重大立功表现。

立功表现是否可以在羁押候审期间发生

刑法78条规定的立功表现能否前移至犯罪分子在被羁押候审期间?犯罪分子归案后宣判生效前有发明创造是否构成立功?有发明创造能否算突出表现或重大贡献?这些问题刑法和《解释》均未明确，这是造成争议的主要原因。笔者认为，立功强调的是犯罪分子归案后所实施的行为对国家和社会的有益性，只要这种行为是罪后实施的，而非罪前实施的，无论其是在羁押候审期间实施还是在刑罚执行期间实施，均不影响立功的成立。

专利设计是否可以作为立功的依据

专利设计即是一种发明创造。这种发明创造要取得专利权，必须经法定程序向专利管理机关申请，经后者审核认定。一种发明创造在专利管理机关授予专利权之前，只能是一种可能意义上的专利，而非现实意义上的专利，不是法律意义上的发明创造，当然不能作为认定立功的依据。综上，犯罪分子在羁押候审期间完成专利设计并被授予专利的，可以认定为有立功表现;虽然完成专利设计并正在申请专利但尚未被授予专利的，不能认定为有立功表现。

对不同类型的专利设计的立功认定

是否任何一种发明、实用新型或者外观设计均属于刑法第78条的“发明创造”，进而均可认定为有重大立功表现呢?根据专利法的有关规定，发明创造是指发明、实用新型和外观设计。授予专利权的发明和实用新型的条件是具备新颖性、创造性和实用性，授予外观设计的条件是新颖性。各种专利有等级之分，申请专利也有难易之别，对国家和社会的进步和发展所起的作用差别很大。因此，宜对刑法第78条所指的“发明创造”作限制解释，即仅指专利法规定的发明。这样，行为人在归案后完成发明并被授予专利的，应当认定为重大立功;完成实用新型的，应当认定为一般立功;完成外观设计的，不认定为立功，作为量刑、行刑的酌定情节考虑。