案情

公诉机关：上海市静安区人民检察院。被告人：陈某、沈某、戴某。陈某、沈某、戴某与陶某、姚某等人勾结，为帮助李某骗取被害人陈某本的钱款，共同策划并实施了合同诈骗行为。他们于2014年5月8日至上海市东方公证处，伪造了公证书，骗取了公证处出具了确认内容为“委托人李某明、李某萍、张某同意将上海市浦东新区川沙镇城西路的房产作为抵押物为李某向陈某本的借款提供担保”的公证书。随后，李某与被害人陈某本签订了房地产抵押借款合同，骗取了人民币160万元，并办理了房产抵押权登记。之后，陈某、沈某、戴某及姚某等人从李某处共分得5万元。案发前，被害人陈某本以利息为名收回26.4万元。案发后，李某家属代为退赔20万元。一审审理中，陈某归还陈某本1万元，沈某向法院退缴了1万元。

审判

一审法院于2016年3月16日就原审被告人陈某、沈某、戴某犯合同诈骗罪一案作出刑事判决。判决主文第四项规定：“被告人陈某、沈某、戴某应于本判决生效之日起退赔人民币一百一十一万六千元，连同被告人沈某退缴的人民币一万元，发还被害人陈某本。”原审被告人戴某不服，提出上诉。二审法院经审理另查明，一审法院于2015年11月24日对李某、陶某犯合同诈骗罪一案作出刑事判决，判决主文第三项规定：“李某、陶某应于本判决生效之日起退赔被害人陈某本人民币一百一十三万六千元”;该法院于2015年12月15日对姚某犯合同诈骗罪一案作出刑事判决，判决主文第二项规定：“姚某应于本判决生效之日起退赔被害人陈某本人民币一百一十三万六千元。”二审法院认为，原审判决主文第四项的内容不当，据此改判为：“原审被告人沈某已退缴的人民币一万元，发还被害人陈某本;责令上诉人戴某、原审被告人陈某、沈某连同李某、陶某、姚某共同退赔尚未退清的违法所得共计人民币一百一十一万六千元，发还被害人陈某本。”

评析

涉案的六名共同犯罪嫌疑人在合同诈骗中共同参与实施了犯罪行为。他们在签订、履行合同的过程中，骗取了被害人陈某本的160万元，构成了合同诈骗罪，且数额巨大。然而，在确定退赔责任时，对于各共犯人是按照各自违法所得数额退赔，还是按照违法所得总额共同退赔，存在不同的观点。一种观点认为，每个共犯人应独立承担退赔责任，根据各自获得的违法所得退赔。根据刑事案件中的退赃原则，被告人应退赔他们违法所得的财物。因此，在本案中，每个共犯人只需退赔各自违法所得的数额。尽管有三份判决涉及同一合同诈骗犯罪事实，但累计退赔数额应与各共犯人的违法所得总额相等。另一种观点认为，在退赔时，无论是主犯、从犯、胁从犯还是教唆犯，各共犯人都应共同承担共同犯罪行为所获得的违法所得的连带退赔责任。每个共犯人都可以全额退赔，全额退赔的共犯人可以向其他共犯人追偿。因此，在本案中，基于同一犯罪事实的三份判决中涉及的行为人应承担连带退赔责任，而不仅限于各自实际分得的赃款数额。综上所述，本案争议的焦点在于：在共同犯罪中，各共犯人是按照各自实际分得的违法所得数额承担退赔责任，还是按照共同犯罪行为所获得的违法所得总额承担连带退赔责任？本文支持第二种观点，即各共犯人应按照违法所得总额承担连带退赔责任。这有利于及时、最大限度地弥补被害人的财产损失；有利于消除共犯人“分赃少退赔就少”的心理；有利于阻止共同犯罪行为的发生，使共犯人因连带退赔责任而畏惧共犯行为；有利于对承担连带退赔责任的共犯人从宽处罚，从而鼓励其他共犯人积极退赃。具体分析如下：

一、连带退赔责任与共犯理论、民事共同侵权连带责任的一致性

确定两个以上行为构成共同犯罪的目的是解决对行为的客观归责问题。只要能够确认各参与者的行为与结果之间具有因果关系，就应认定各参与者的行为都是结果发生的原因。既然确认了共同犯罪，就应将损害归属于各参与者的行为。以本案为例，各行为人的行为与结果之间具有因果关系，被害人160万元的损失可以归属于各共犯人的行为。因此，各共犯人都应对被害人160万元的损失承担责任，并且应根据160万元的数额进行定罪量刑。既然各共犯人根据违法所得总额定罪量刑，按照前述理论，也应按照违法所得总额承担连带退赔责任，以保持理论上的一致性。否则，如果按照实际分得赃款数额退赔，被告人可能会产生误解：既然按实际分得赃款数额退赔，为什么不按实际分得赃款数额定罪量刑？

二、处理多份判决的法律技术操作可以便于执行判决而不影响连带退赔责任的承担

当存在多份判决时，为了便于执行判决，可以进行法律技术层面的操作。以本案为例，可以在最后一份判决的主文中添加之前判决所涉及的被告人，并规定所有共犯人共同退赔被害人的违法所得金额。执行时，执行部门只需按照最后一份判决执行即可。这样，最后一份判决中关于退赔的规定可以覆盖前几份判决中的相应规定，既保证各共犯人承担连带退赔责任，最大限度地弥补被害人的损失，又避免了执行中的尴尬局面。

三、超出实际违法所得的退赔部分可以向其他共犯人追偿

如前所述，既然共同犯罪行为符合共同侵权行为的要件，即存在关联共同的行为人、不可分割的损害结果和因果关系，那么共同侵权行为产生连带责任，连带责任清偿后即产生追偿问题。以本案为例，被害人的财产权利被侵犯，被害人可以作为侵权关系中的债权人；各共同行为人可以作为债务人，对被害人承担连带债务。退赔金额超出自己实际违法所得的行为人在退赔责任后代位取得了被害人的权利，有权向其他行为人追偿。共犯人之间的追偿问题属于民事纠纷，享有追偿权的共犯人可以向法院提起民事诉讼，由法院受理。另一方面，如果共犯人在承担连带退赔责任后没有追偿权利，将导致其既受到刑罚处罚，又需要承担超出自己实际违法所得的退赔责任，这对其来说是不公平的。如果共犯人在承担连带退赔责任后没有追偿权利，会不利于鼓励共犯人自首，对后投案的行为人反而有利，这明显是不合理的。如果共犯人在承担连带退赔责任后没有追偿权利，可能会转移、隐匿自己的财产，这不利于鼓励共犯人在其赔偿能力范围内充分赔偿被害人。因此，共犯人在承担连带退赔责任后应具备追偿权利。综上所述，共同犯罪中各共犯人可以按照违法所得总额承担连带退赔责任，超出自己实际违法所得的退赔部分可以向其他共犯人追偿。这样的处理方式既保证了被害人的利益，又有利于共犯人之间的公平和执行判决的便利。