房地产合作开发中应注意的法律风险

1.合同不要约定保底条款。联营合同的各方应当共同投资、共同经营、共担风险、共享利润。但有很多合作开发合同却约定：不论项目是否赢利，联营的其中一方均要收回投资或收取固定的利润。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于联营合同中的“保底条款”，这种条款违背了联营活动中应当遵守的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营或联营体债权人的合法权益，应认定为无效

2.加强和完善对“共管账户”的管理措施。在非法人型合作开发合同履行中，为办理合作开发项目的转账结算、投资资金使用资金收付活动，合作各方常常约定设立“共管账户”，以共同监督项目资金的使用。在实践中，因“共管账户”的管理不规范而产生纠纷的例子很多。有的合作方疏于对“共管账户”的监督管理，“共管账户”完全由另一方控制。为了保护合作各方的利益，需要合作各方在合作开发合同中明确约定对“共管账户”的使用管理办法。尤其是预留印鉴中的财务章和人名章不应由一方掌管，而应由各方分别管理，这样有利于合作各方相互制约和监督。

3.不能借合作开发之名，行借贷之实。例如，房地产合作开发合同中的投资方与土地方约定：投资方仅提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还出资方的本金及利息。根据国家有关法律和中国人民银行发布的《贷款通则》的规定，企业之间相互借贷资金收取利息，是被禁止的。因此，以合作开发为名，而行借贷之实，也是无效合同。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，出借方只可收回本金，对已取得或约定取得的利息应予收缴，对借款方则应处以相当于银行的利息的罚款。对此，房地产合作开发各方在签订合同时，须加以注意。

4.设定明确具体的违约责任条款以及解除合作开发合同的条件。实践中，有的合作开发项目因投资方的资金不到位而停工甚至成为“烂尾楼”，而土地方已经提供土地，土地方再想另寻他人合作开发面临着许多实际障碍。由于违约责任条款以及解除合作开发合同的条件约定得不明确，使土地方在追究出资方的违约责任及解除合作开发合同时面临诸多困难。

5.及时办理项目建设开发的各项手续，确保项目的合法性。一个合作开发项目的完成，涉及到立项、规划、拆迁、开工、销售、验收等多个环节，每一个环节都要经过政府主管部门的批准或许可，并取得相应的批文或许可证书。上述任何一个环节出现问题，都可能导致合作开发不能顺利进行。实践中，有的合作开发是在手续不齐全的情况下盲目开工建设的，由于无法顺利获得政府主管部门的批复许可，属于违规建设开发，造成有的合作开发合同被法院依法认定为无效，有些合作方为此付出了惨痛的代价。因此，一方面，合作开发的各方必须高度重视项目开发建设的各种手续的报批工作，确保合作项目的合法性，另一方面，合作协议中还要明确约定项目开发建设的各种手续报批工作由哪个合作方具体负责办理，以便在发生纠纷时能够分清责任。

6.注意对合作方的资信调查。由于房地产开发项目投资大、周期长，稍有不慎就可能导致开发建设不能正常进行，造成巨额经济损失。合作各方均应对合作他方的资格、资信有充分的了解，应调查他方在主体上是否具备法律规定的条件或履约能力，特别是应重视对于以投资方身份参加合作开发的联营一方的资信调查，调查必须全面、认真、细致，既要了解对方的注册资金和融资能力，还要了解对方的经营管理水平及诚信情况。曾经有这样一个案例，在房地产合作开发合同履行过程中，投资方出现资金不到位的情况，造成累计停工400多天，给土地方造成了严重的经济损失。在诉中，经律师调查了解才知道，这个投资方没有任何资金实力，只是在合作初期靠借来的500万元资金投入项目，其寄希望于施工单位能够垫资施工，然后靠预售房屋来实现资金周转，可是，因施工单位后来无力继续垫资，投资方也未能通过预售房屋融资，最终导致项目开发停滞，合同目的不能实现。由此可见，签约前进行资信调查非常重要。

合作开发的模式及法律风险

1、非法人型合作开发。联营可以不组成新的法人，采用这种形式进行房地产合作开发，是非法人型合作开发。对外承担债务的方式是联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任;依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。在这种情况下，合作各方一般可采取的方式有：

(1)联合成立一个项目经理部，合作各方共同作为项目主体进行合作开发。实践中，有的地方要求合作各方应当首先将土地使用权登记为双方共有，然后才能共同登记为项目主体;而有的地方也并不作此限制。双方设立项目共管账户等方式进行合作开发经营。具体的合作方式、投资比例及利润分配比例等一系列权利义务均由合作协议约定。

(2)既不成立项目公司，也不成立联合机构，而是按照合同的约定各自独立履行义务、分享收益。这种方式主要用于相对简单的项目。实际中通常以合作一方作为项目主体所进行的合作开发。此种方式的特点是，尽管合作各方以共同出资开发一个房地产项目，但是对外显示出来的项目主体只有一方，双方对合作开发的权利、义务，体现在双方的合作协议之中。未被登记为项目主体的一方，依照合作合同的约定，对合作开发项目享受利益，承担风险。不过，此种方式对出资金一方合作者而言，风险较大，因为其对合作开发项目而言，既无土地使用权，又无实际经营控制权，其合作利益难以得到保障。

实践中，因为采用这种合作开发的方式不用组建新的企业法人，比较简便灵活。故非法人型的合作开发是目前房地产合作开发中采取比较多的方式。但其不足是其相对于成立项目公司的经营方式来说是一种相对松散的合作方式，因而合作中双方之间容易产生纠纷。

2、法人型合作开发。是企业之间或者企业、事业单位之间联营(联营主体不限于企业法人和事业单位法人)，以及个人企业之间，组成新的具有法人资格的经济实体，即成立项目公司的方式进行开发经营。在这种情况下，房地产合作开发各方即成为项目公司的股东，合作开发各方之间的权利义务不再由合作协议来规范，而由公司章程予以规定。合作开发各方不再以协议约定的连带责任承担民事责任，而是以项目公司的注册资本为限对外承担有限责任。以这种方式进行合作开发，符合现代企业制度的要求，是值得推广的运作模式。

这种合作开发方式，其优点是：责任明确、组织机构稳定，相对而言可以减少纠纷发生的概率。但同时其不足之处也很多：如组建项目公司费时，成立规范的管理机构费用较高且容易错过商机;土地使用权出资还必须办理土地使用权转移手续，交纳一定的税费;更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后才可上交联合开发各方，需支付较高的财务成本。

3、受让项目公司股权式合作。投资方通过受让房地产项目公司的部分股权，以达到合作开发房地产之目的。这种方式的开发具有如下特点：

(1)以股权收购方式合作，双方无须办理土地使用权转移和变更登记手续，无须进行建设开发者名称变更登记，而只需依股权转让协议在工商部门办理股权转让变更登记即可。手续简单，可以更加快捷的介入管理整个项目。

(2)股权收购方式可以节省转让费用，无需交纳办理土地过户契税和手续费，降低投资开发成本。

此种方式的不足之处是：相应的股权受让方却要承担比直接项目转让更多的风险。如可能要承担以项目所有人名义对外提供的担保风险;要承担股权受让前项目所人的所负的不明债务或违约合同赔偿风险等。