一、传统的善意取得制度

　　在近现代法律制度当中,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,都有一项非常重要的制度,即善意取得。善意取得又称即时取得,它是指动产的占有人无权处分其占有的财产,但他将该动产转让给了第三人,受让人取得该动产时是出于善意的,在此情况下,受让人就将依法即时取得该动产的所有权或者其他物权 [1]。例如,某甲与某乙是好友,某甲因公派遣出国,在临走之前,将自己的房屋及屋内各种物品托付给某乙代管,他指示某乙,房屋内所有东西,包括电冰箱、电视机、家俱及其他日用品某乙均可使用。某乙在某甲出国之后,在对某甲之物品进行管理的过程中,因某种原因,如经济上拮据,将某甲托付其保管的电冰箱、电视机出卖给了某丙,如果某丙在受让某乙出卖而由某甲享有所有权的电冰箱、电视机时,不知道或不应知道某乙不享有所有权或处分权,那么,某丙就可以依法取得电冰箱、电视机的所有权或其他物权。由此可见,在世界各国传统的善意取得制度当中,具有这样一些特点:

　　第一,善意取得的标的物一般为动产,不动产不适用善意取得制度。

　　第二,处分动产的人必须是实际占有了动产的人。倘若他实际上未占有该动产,他不可能对该物进行处分;若处分,其结果也不可能导致善意取得。这是由动产的公示方法所决定的。动产只有在被实际占有的情况下,法律上才推定占有人为该物的所有者。这是占有与权利合二为一的占有制度所决定的,也是占有这样一种公示方法所产生的公示效力所决定的。就第三人而言,谁占有动产,他就推定谁为所有权人,除非有相反的证据证明或者第三人知情。

　　第三,处分动产的人对该动产必须欠缺所有权或处分权。若处分动产的人本身就是所有权人,或者处分人不是所有权人,但他基于各种原因对该物享有处分权,那么这种情况下其处分就是有权处分。只有在处分人不具有所有权或处分权的情况下,才会产生善意取得。所以,善意取得的前提一定是进行了无权处分。

　　第四,受让人取得动产的所有权必须基于一定的民事行为,必须以民事行为为基础,否则不可能构成善意取得,而违法行为也不构成善意取得。从各国的法律来看,受让人必须是公然地、和平地取得,有的国家甚至规定必须有偿地取得才构成此处所讲的善意取得。

　　第五,受让人对动产一定要有实际的占有、控制、管理这样的形式。若受让人虽受让了该动产,但尚未实际占有,尚未对该物享有实际控制、管理能力,则受让人的行为并未构成对动产的占有,尚未取得法律赋予其取得动产的公信力。在这种情况下,也不构成善意取得。[page]

　　__第六,受让人取得该动产时在主观上必须是善意的。此外所讲的善意,是指受让人对处分人有无处分权不知情,包括客观上不知道或客观上也不应知道,但不包括对出让人有无行为能力等情况的了解。

　　学者们普遍认为,近现代各国民法善意取得制度来源于日尔曼法中“以手护手”之制度。所谓“以手护手”,是指如果将自己的动产交付于他人,那么仅能向相对人请求返还。如果该相对人将动产让予给第三人,则只能向相对人请求损害赔偿,但无论如何不能向第三人请求返还。事实上,善意取得制度是对所有权追及力的限制,涉及到民法所有权保护及交易安全的衡量与价值问题。肯认善意取得人的权利,便意味着剥夺了所有权人向无权处分人请求返还原物的权利,所有人因此将蒙受损失。但另一方面,第三人出于公然、善意甚至有偿获得标的物,法律对其利益若不予以保护,则将危及交易安全。解决这个矛盾的惟一方式是在二者利益之间寻求平衡点。在交易日益频繁的现代社会,尤其是18世纪以来,善意取得制度的重要性逐渐地被人们所接受。善意取得制度逐渐地在法律上得到了确认。尤其到19世纪的初期(1804年)《,法国民法典》作为一个标志,原原本本地接受了日尔曼法的占有制度及观念,以此来构造自己的善意取得制度。在《法国民法典》第2279条和第2280条所规定的“即时取得”制度就是善意取得制度。《德国民法典》一直延续日尔曼法的一些观念和原则,因此在德国民事法律当中在很早的时候已建立了相对完善的善意取得制度。现行的《日本民法典》第192条也规定:“平稳而公然地占有动产者,如须善意且无过失,则即时取得行使于该动产上的权利”,据此可看到日本民法关于善意取得制度的基本立场。在《瑞士民法典》中,也将善意取得制度规定在第20章动产所有权取得方法当中,其基本规定是第714条第2项,即以善意将动产转移为自己所有并受占有规定保护的,即使该动产的让予人无此转让权,善意占有人仍取得该动产的所有权。善意取得制度的确认,表明法律总体上采取了牺牲财产所有权的静的安全而保护财产交易的动的安全的立场。

　　二、我国善意取得制度的沿革

　　我国最早规定善意取得制度的是1911年的《大清民律草案》,在该草案中,第一次起用了善意取得的概念,并同时效法、参酌欧陆民事立法,规定了较为完善的善意取得制度。我国历史上第1部成文的民法典公布于1929—1931年间,这一民法典开创了我国近现代意义上善意取得制度的先河。在该民法典中,规定的善意取得制度是根据德国、瑞士、日本民法关于善意取得制度的成功立法经验,同时以《民律第二次草案》作为蓝本进行设计的 [2]。[page]

　　新中国建立之后,我国民事立法在善意取得制度上经历了一个逐渐认识和完善的过程。最早涉及善意取得制度的司法解释,是最高人民法院1963年8月28日《关于贯彻执行民事政策法律几个问题的意见(修正稿)》第二部分“房屋纠纷问题”第3条。该条规定了凡是依法准许买卖的房屋,经过正当合法手续确定了房屋买卖关系的,应保护双方的权利,一方不能反悔废除契约。其中隐含了善意买受人对未经全体共有人同意而出让的共有房屋应予认定取得房屋所有权的内容,并为后来《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条的出台埋下了伏笔。在1965年12月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发出的《关于没收赃款、赃物若干暂行规定》中规定,在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的赃物,应当酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的,应将赃物无偿追缴;对买主确实不知道是赃物而又被确认为赃物的,应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失。可以根据买主与失主双方具体情况进行调解,妥善处理。在这个《规定》当中,根据买方知情或不知情的情形,分为两种情况进行处理。这是我国在司法实践中第一次用司法解释的方式来规定善意取得的制度。1984年8月30日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策、法律若干问题的意见》中则第一次较含糊地规定了民法上的善意取得制度。该《意见》第55条规定,非所有人出卖他人房屋应废除其买卖关系,部分共有人未取得其他共有人同意擅自出卖共有房屋的,应宣布买卖关系无效,买方若不知情,买卖关系是否有效,应根据实情处理。1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》规定了善意取得制度。该《意见》第89条规定,在共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效,但第三人善意有偿地取得该财产的,应当维护第三人的合法权益。对其他共有人损失的,由擅自处分共有财产的人进行赔偿。2000年最高人民法院作出的《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》中,规定了质押物的善意取得。该解释第84条规定,出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分__权的质权人行使质权后,因此给动产所有人造成损失的,由出质人承担赔偿责任。该司法解释的第108条进一步规定,债权人合法占有债务人交付的动产时,不知债务人无处分该动产的权利,债权人可以按照《担保法》第82条规定行使留置权。

　　由此可见,新中国建立以来,我国的善意取得制度在司法实践中得到了承认并逐步地建立起来,但其规定仍很零乱,适用范围也很狭窄。随着我国社会主义市场经济建设的深入,人们对交易活动的安全和效率有着更高的追求,善意取得制度作为保障交易活动安全和效率的重要制度,其传统的内容及狭窄的适用范围已无法满足市场经济的需要。善意取得的适用范围必然在现实生活中不断扩张,从传统的动产善意取得到不动产的善意取得,乃至到质权和留置权的善意取得。这种扩张和完善的过程有必要在未来的物权法中予以系统的规范。[page]

　　三、我国善意取得制度的完善与发展

　　目前我国关于善意取得制度的规定还仅限于最高人民法院的司法解释,没有一部法律完整地规定善意取得制度,确立中国完整的善意取得制度路途尚远,在将来的物权法中必须明确地确立该项制度,规定善意取得的成立条件、适用范围。以下着重就善意取得制度在担保物权领域的完善与发展进行分析阐述。

　　(一)质权的善意取得

　　1.质权善意取得的基本内容

　　所谓质权的善意取得是指出质人将无处分权的财产出质而设定质权,如果质权人善意地取得质物的占有,则构成质权的善意取得。它的构成要件如下:(1)以设定质权为目的。(2)出质人对质物无处分权,但对出质物为合法占有。(3)质权人已实际占有质物,即质权人因占有质物而使质权有权设立,或出质人已将质物交付占有了。(4)质权人出于善意而受让质物的占有,即第一,质权人不知出质人对质物无处分权;第二,质权人基于法律行为而取得质物的占有。符合质权善意取得的要件即发生质权善意取得的法律效力:质权有效成立;质物之所有权人如有损失,只能向无权处分人请求赔偿,产生损害赔偿之债。质权善意取得应包括动产质权的善意取得是不争之理。但权利质权有无善意取得呢?瑞士民法、德国民法有权利质权准用动产质权之规定,能适用善意取得之质权仅限于以在性质上可与动产相同看待的有价证券为标的的权利质权,比如“汇票、车票、支票、债券、提单、包单、存款单等。”

　　2.我国是否存在质权善意取得及其理由

　　出质人以自己不享有处分权的动产设质,质权人能否取得质权,其观点有二:(1)认为以自己不享有处分权的动产设定质权,质权无效。其法律根据为最高人民法院制定的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》的第133条。该条规定“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的,应当认定抵押无效”。依学术界对民法通则规定的认识,质权应含于抵押中,依此解释,以自己不享有所有权或经营权的财产设质,其质权无效。(2)出质人以自己不享有处分权的动产设定质权,质权人也可以取得质权,其理由为:质权与抵押并不相同,动产质权以转移物的占有为要件,且以占有为公示方式,予以公示之公信力,推定占有物者为有处分权人,而无须去调查占有者享有所有权之有无,从而确定交易的便捷和交易的效率与安全。[page]

　　由上可见,质权也应同所有权一样可以善意取得。其法律根据为:《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第113条并没有明文排除质权善意取得的适用,并且最高人民法院制定的《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第84条已从司法解释角度肯认了质权的善意取得。该条规定:“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的质权人行使质权后,因此给动产所有人造成损失的,由出质人承担赔偿责任。”

　　3.我国质权善意取得制度的确立与完善

　　(1)民法上确定善意取得制度,其目的在于维护交易的安全,善意取得制度不仅仅只有所有权的善意取得,同时还要包括质权的善意取得,只有如此,善意取得制度才能成为一个完备的制度,且不至于因质权无善意取得制度而造成疏漏。这是我国建立善意取得制度需明确的观念。

　　(2)我国善意取得制度在司法实务上虽有若干零散的规定,但其如作为一个完整的制度来对待,尚需扩充补入本质上属于善意取得制度的内容,比如质权的善意取得。同时,我国民法通则及其司法解释的规定,尚需修改并使其一致起来,以克服易生歧义、不明确的缺点,比如将抵押与质权像担保法那样作出明确区分的规定。

　　(3)担保法解释第84条之规定,实际上是确认了质权的善意取得制度,但该条规定的落脚点在于解决质权善意取得后给动产所有人造成损失,该由谁担负赔偿责任 [3]。它对质权善意取得的构成要件、适用范围均无明确的规定。它不像德国民法、瑞士民法、我国台湾地区民法那样能使人通过结果即可以知悉质权善意取得究竟为何物。因此,需要在未来物权法的制定中予以较为全面的规定。

　　(二)留置权的善意取得

　　1.关于留置权善意取得的基本内容

　　所谓留置权是指债权人占有属于债务人的特定物,在与该物有牵连关系的债权未受清偿之前予以留置的担保物权。留置权成立的条件须债权人占有的物属于债务人的特定物。所谓留置权的善意取得系债权人占有债务人交付的特定物时,不知债务人对该特定物不享有所有权或不享有处分权,债权人仍可以依照有关留置权之规定,取得留置权。留置权善意取得的构成要件应为:(1)债权人取得债务人交付的动产的占有;(2)债务人交付的动产非其所有或无处分权;(3)债权人在取得占有时不知其占有的动产不属于债务人所有或债务人无处分权;(4)债权已届清偿期;(5)债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系。符合上述构成要件的应具有以下法律效力:(1)债权人取得留置权,即债权人取得债务人交付的财产的占有,在经过合理的催告后,可依法对留置物折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿;(2)如对所有者造成损失,应向债务人请求损害赔偿。其适用范围仅限于适用占有为公示方式的动产,或以登记为公示方式却并未登记或登记错、漏的动产。[page]

　　2.目前留置权善意取得的不同观点

　　(1)债权人占有的财产,仅以属于债务人所有为限,方成立留置权,只有如此,方谈得上公平。

　　(2)债权人占有第三人的物也可以成立留置权。此为交易安全和占有的公信力使然。

　　(3)债权人得留置的占有物该为债务人的物或债权人信为属于债务人的物。只须债务人为合法占有人且将其占有的动产交付债权人,债权人善意取得占有的,即可以行使留置权。我国司法实务中认可债权人对合法占有债务人交付的动产时,不知债务人无处分权,仍可以行使留置权的观点。担保法司法解释第108条对此明确予以规定 [4]。

　　3.我国未来物权法对留置权善意取得制度应持的态度

　　我国未来的物权法应当肯认留置权善意取得制度,其理由为:

　　(1)社会主义市场经济需要一个便捷、安全的交易规则,使得交易顺利有序地进行。动产之占有的公示公信力得以维持是极为重要的,在此情形下,需要一个完整的保障第三人交易安全的善意取得制度。留置权善意取得制度作为善意取得制度的重要内容,当然不可或缺。

　　(2)尽管人们对该制度有不同的看法,但我国的司法实践已开创了留置权善意取得制度的先河。这既是社会经济生活之急迫要求在司法实践上的体现,同时司法实践也为我国物权法确立、完善此制度开展了有益实践。

　　(3)从已有的两个《中国物权法建议草案》来看,学者们均对留置权之善意取得予以规定,这从另一侧面反映了法学界对我国确立留置权之善意取得制度有着相同的见解。

　　(4)实际上单就留置权之成立来看,由于所生之债权系与债权人占有的债务人提供的动产有着牵连的关系,即使该物不属于债务人,而属于第三人,债权人在债权届期无以实现时留置自己投入了劳动、花了心血的动产来督促债务人偿债或为实现自己利益,对物之所有者而言,也无多大之损害,相反,如此种种状态下留置权不能成立,对债权人则损害甚大。两相权衡取其利大者,则确立留置权之善意取得应为当然之举。

　　(三)不动产抵押权的善意取得

　　1.不动产抵押权善意取得的学理基础

　　不动产未作登记或不动产登记记载的权利人与真实的不动产所有人不符,对不动产没有处分权的人将不动产设置抵押权,债权人如不知或不应知悉存有权利瑕疵或者登记有异议抗辩的,债权人仍取得抵__押权的制度,即为不动产抵押权善意取得。[page]

　　由于物权变动的公示公信原则,要求不动产物权的设立、变更、终止须由当事人在国家专门设立的主管机关登记物权设立、变更、终止的事项,履行了上述规则要求的登记程序,才产生物权权利变动的效力。这种以登记为要件取得不动产的途径,使得不动产的权利具有明显的外部特征,因此不容易发生第三人不知情或不应知情的“善意”问题。而动产仅以交付获得公信力,并在此基础上实现所有权的转移,因此,一般认为善意取得制度只适用于动产。但实践中也不能排除在某些特殊情形下,不动产仍适用善意取得规则。如夫妻共有一房屋,未登记,后夫妻闹离婚,妻去登记机关以自己名义登记,后将此房产抵押给甲某,甲某不知此房是夫妻共有财产,于是和妻子办理了抵押登记手续。此时,甲某已取得该房屋的抵押权,即使夫主张对房屋的所有权,他也不能收回房产,因为甲某是善意取得该不动产的抵押权的。正是基于保护交易、鼓励流通的考虑,我国《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条中规定:“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”这里所讲的“财产”,应认为既包括动产,又包括不动产。这里所讲的“擅自处分”,应认为既包括处分所有权,也包括处分担保物权(设定在该财产上的)。另外,我国司法实务中也存在大量的不动产抵押权的善意取得案件,人民法院经常使用此条文来解决财产所有权的保护与善意第三人的利益、交易安全的维护之间的矛盾和冲突。可以说,我国的司法实务中早已认可了不动产抵押权的善意取得制度。

　　2.我国物权法中设立不动产抵押权善意取得制度的必要性

　　(1)不动产交易会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分的问题,如果债权人的确不知或不应知处分人无处分权,即构成善意取得,这是交易安全、便捷以及基于公示的公信力的必然结果,因此,在无处分权人以已无处分权的不动产设置抵押权时,应当肯认抵押权善意取得存在的必要。

　　(2)制定我国物权法的一个重要原则,应从中国实际出发,所设立的制度需对应中国的实际,为中国的实际情况服务。我国有关不动产之实际情况是,尽管土地管理法、房地法以及私有房屋登记管理办法中均规定土地及房产这些不动产应当登记,但是我国土地所有权、使用权以及房屋所有权、抵押权等大量存在未登记的情况,尤其是广大的农村,村民们极少将自己的房屋进行产权登记,农村的土地所有权、国家土地所有权也极少登记,这些未登记的不动产实务中照样认可其产权,其交易、流转照样进行,并没有因其未加登记而有所影响,出现了纠纷后,实务中仍可以基于知情人了解的情况、当事人手中的契约、建房时支出的费用条据、村与村之间土地天然形成的界线、“土地改革”或“三包四固定”划定的界线、农村集体组织上交公粮的耕地亩数等材料来解决纠纷。虽然依据这样的材料解决起来颇为费时费力,且有时也有很大的分歧,但广大的农村就是在此情况下肯认产权,定分止争的。长期以来形成的这一习惯性作法,可以说是积重难返,要想在短时间内全部摒弃,改为非作登记不得有产权,非作登记交易不得生效,显然是做不到,也不太现实。因此,即使我国的物权法能很快出台,这种情况仍然会存留相当长一段时间。所以,在我国物权法确立善意取得之制度(其中含抵押权之善意取得制度)是有着现实的意义的。[page]

　　(3)从制度的系统性、安全性上来看,若对所有权人牺牲最大的是所有权的善意取得制度,立法者在确定立法政策时,为保护交易的安全都能选择所有权的善意取得。那么,对所有权人只是存在牺牲可能性的不动产抵押权善意取得制度就更应得到选择并予以确立。为保护交易安全、维护公示方法的公信力,建立包含不动产抵押权善意取得在内的善意取得制度是必要的,也是可行的。

　　(4)从德国民法典、瑞士民法典的规定来看,许多国家在立法上是认可不动产善意取得的,从瑞士民法典第973条的规定来看,不动产的善意取得既包括了所有权也包括了所有权以外的其他权利,这里所指的“其他权利”应当包括不动产抵押权在内。对于国外的这些较为成熟的立法经验,我们在制定物权法时,在具体的物权制度选择上可以参考。我国民事实践已经认可了不动产的善意取得,前文在解释《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条时已有阐述。

　　(5)从公平角度看,无权处分人得以处分他人的不动产而设置抵押权,在许多时候,不动产所有权人是有一定责任的,比如所有权人未办理不动产登记、履行不动产登记手续,取得法定的公示公信力;所有权人将不动产登记到了他人的名下,虽然真实的所有权人与登记簿上的所有权之间有约定,但该种约定__债权人不知悉或不应知悉;所有权人委托他人办理产权登记,对将产权登记到谁的名下,所有权人?抑或受托人?缺乏明确的约定,当受托人为图省事或者其他原因而将不动产产权登记到自己名下时,均会导致无权处分不动产而对方并不知悉的情况。在此种情况下,所有权人应当对自己有责任的行为承担不利结果,而不能让债权人在不知悉、不应知悉、无任何过失的情况下去承担不动产抵押权不成立的不利后果,否则,对债权人而言就太不公平了。

　　3.对两个物权法草案的一点商榷

　　学者们草拟的两个物权法草案建议稿分别对不动产善意取得作了规定,梁慧星等学者草拟的建议稿第29条规定:“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权,不受任何人追夺。但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。” [5]此条名为善意保护,实际上是从恶意排除这一点出发,保护依不动产登记方法而取得物权的取得人。这条借鉴自瑞士民法典第974条关于“恶意第三人”的规定:(1)物权的登记有缺陷的,该登记对于知悉或应知悉该缺陷的第三人无效;(2)凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记,为不正当;(3)因前款的登记使物权受损害的人,得援引该登记的缺陷对抗恶意第三人。第29条中“取得人取得权利时知悉权利瑕疵”参照第(1)项,但忽略了“应当知悉”一项,笔者以为不妥,从不动产物权转移的安全性方面考虑,取得人应当对即将取得的不动产进行其所可认知范围内的考查,如他本应知悉权利有瑕疵却因疏忽大意未能察觉,则不应受善意取得制度的保护。如:已售商品房之抵押,银行应予考察,若银行未予考察而又接受抵押,则抵押不得对抗买受人。王利明等学者草拟的建议稿第78条规定:“出于善意而信赖不动产登记簿的登记,而与登记记载的权利人发生交易,因而取得不动产所有权或者其他权利的,准用动产善意取得的规定。” [6]这一条借鉴自瑞士民法典第973条关于善意第三人的条款:“出于善意而信任不动产登记簿的登记内容因而取得所有权或其他权利的人,均受保护。”以上述两个建议稿之规定来看,都认可了不动产物权善意取得,但是两个建议稿仅将适用之范围局限在对不动产登记簿的信赖的情况下,并未将未作登记的不动产之善意取得规定在内。这样会导致不动产权在未登记的状况下,相对人利益保护不利的后果。[page]