【关 键 字】 意思联络/行为共同/共同注意义务违反/监督过失

　　过失犯是否存在着共同实行犯罪，共同承担责任的问题，在刑法理论上一直争论不休。过去在立法上占据主导地位的是否定说，但是近年来，无论理论界和实务界都有打破这种传统观念的趋势。从国外主要是大陆法系的立法与判例来看，赞成过失共同犯罪的立法例并不在少数。我国目前关于过失犯罪责任基础的争论还局限在对传统共同犯罪解释论的反思上，然而，从传统的共同犯罪理论中寻找过失共同犯罪的责任根据并不那么有力。那是因为，对于过失的正犯、过失的教唆、帮助等探讨，都是以现行刑法已经成立的共同故意犯罪行为为模版的。即使从立法论上研究过失共同犯罪责任的基础，也存在着问题。应该说，研究过失犯罪能否成立共同犯罪的责任基础，不仅仅要从共同犯罪的理论谈起，更需要研究作为过失的行为本身是否可以具有类似于故意共同犯罪那样的共同分担责任的基础。这里，首先需要从过失犯的本质与共同犯罪的本质这两个方面来把握过失共同犯罪的存在根据。　　　　　　一、从共同犯罪本质分析过失共同犯罪成立的基础　　　　（一）共同犯罪本质的功能　　共同犯罪本质理论，是解决共同犯罪之所以成为“共同”的基本理论。　　首先，共同犯罪本质理论并不是分析数个犯罪人不同分工的理论，因此它所解释的对象，包括了共同正犯与共犯。它实质上是探讨在什么情况下，数人参与的犯罪行为要共同承担责任？数人犯罪共同承担责任的理论依据何在？因此，所谓共同犯罪的本质的首要功能就是排除那些虽然对同一对象都进行了伤害，并且数个人的行为也在同时发生的情况下，却不能使同时犯罪的数个行为人共同承担因对象受到伤害而引起的刑事责任的问题。　　共同犯罪的本质，解释了数个人都对侵害对象进行侵害的情况下，是否有必要作为一个整体对侵害对象的危害负责，也就是“部分行为全部责任”的原则。什么样的共同行为能够被科以共同犯罪的名义，这就是共犯本质要解决的根本问题。对于共犯者的刑事责任承担，也要依靠这一问题的解决，进而才能分析其他参与人与实行行为者的分工。归根到底，共犯的本质是确定共犯责任的基础，在过失共同犯罪的研究中，为了解决过失的数个人之间究竟是共同犯罪还是仅仅属于同时犯的问题，不得不首先考虑关于共犯本质的学说。　　　　（二）共同犯罪本质关于过失共同犯罪的不同学说及分析　　过去传统的共同犯罪成立的本质学说，最基本和常见的是大陆法系共犯理论中的犯罪共同说和行为共同说。　　刑事古典学派倡导犯罪共同说，认为数人实行特定的犯罪，是共同犯罪成立的本质。根据这一学说，数个犯罪人必须实行同一类型的犯罪，符合相同的犯罪构成要件，因此，犯罪人之间对于所犯的罪行必须有特定犯罪类型的认识。这样，共同犯罪就只能局限于相同犯罪构成要件的故意犯罪之中，而过失犯罪由于不存在这种犯罪意思的沟通，因此，传统的犯罪共同说对过失共同犯罪持否定态度。（注：参见张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.293.据此理解犯罪共同说的理论根据是：“按照构成要件的理论，犯罪首先必须是符合构成要件的行为，构成要件是犯罪的类型，共犯就必须是相同的犯罪类型的共犯。因此，共同正犯的成立，要求二人以上的行为符合某个构成要件。”）　　另外一种持客观行为说的共同犯罪本质理论，却为有主观主义倾向的刑事近代学派所主张，认为共同犯罪其实是数个犯罪人共同实现自己各自企图的犯罪。所谓犯罪的共同其实是先于构成要件之行为的共同。[1]因此对于共同犯罪而言，并不需要特别地认定犯罪者之间的故意态度，即使不同犯罪者各自是为着不同的目的或者是过失地实施了同一类型的前构成行为，也承认存在着共同的关系。这样对于过失犯罪，只要能在行为上保持共同的特征，就构成共同犯罪。　　除了犯罪共同说与行为共同说这两种传统意义上的共同犯罪本质理论之外，比较有影响的共同犯罪本质观念还包括共同意思主体说。主张该说的日本学者草野豹一郎认为，“因二人以上者为实现共同目的而融合为一体的本身则产生一种特殊的社会心理现象。”共同意思主体说倡导，非实行者与实行者之间因共同的策划和协商而对犯罪结成同心一体。但是，该说同犯罪共同说一样反对过失的共同犯罪，理由在于，“该共同意思主体并非为自然现象，而是依二人以上都就实施一定的犯罪所进行的协议而成立，并且这种协议本身则为通谋或阴谋。”[2]因为过失犯罪显然不可能对进行的行为进行通谋或阴谋，因此这种学说不支持过失共同犯罪的主张。　　以上是传统的共同犯罪本质关于过失共同犯罪的观点。之所以说是传统的观点，是因为在二战后大陆法系理论的发展中，基于相同的共同犯罪本质的立场，已发展出许多关于过失共同犯罪的不同结论。其中变化最明显的是犯罪共同说。在日本，学说和判例都开始倾向于过失共同犯罪的肯定。在犯罪共同说中，出现了区分不同类型犯罪的部分过失共同犯罪承认说。也就是说，在共同进行行为时，只要存在着共同的实行行为和实行该行为的共同意思时，就可以肯定存在着过失的共同正犯，而不必拘泥于是否存在着故意的通谋。[3]例如大琢仁对于过失共同犯罪的判断，在从前是站在犯罪共同说的立场上采否定态度，但是后来则同样站在犯罪共同说的立场上采取了限定肯定的态度。[4]但是这种观念因为仅仅承认在共同实行的基础上存在着共同犯罪的意志，因此是有限制地承认过失共同犯罪的存在，也就是过失共同正犯的肯定说。[5]同时，持行为共同说的理论，也有反对过失共犯成立的情况，而仅仅承认过失的共同正犯。例如日本学者陇川幸臣认为，“共犯系二人以上之人，共同实现犯罪，如同单独行为人之场合，各共同人对目的行为之实行，各有认识。详言之，共同人对某目的（结果之发生），各有意欲，并研究达成此目的之最方便方法，决心利用他人能力，根据此决心，在具体之场合，实行必要之行为。……因过失诱使他人实行犯罪，虽非不可能想象，但法律技术之意义上所指教唆犯，系以故意为根据之行为。”[6]　　这样看来，关于过失共同犯罪的争论，并不局限于共同犯罪本质的学说之中，而是伴随着社会观念的发展而产生变化。因此有学者已经指出，“以往‘古典学派——客观主义刑法观——犯罪共同说（含共同意思主体说）——否定说与近代学派——主观主义刑法观——行为共同说——肯定说’之形态，已不复存在。”因为在各种共同犯罪本质的学说中，其实已经混杂了不同的立场，因此现在再单纯地依靠共同犯罪本质的传统学说立场来评价过失共同犯罪，已经不再恰当。[page]　　　　（三）过失共同犯罪成立与否的关键因素　　研究过失共同犯罪的成立与否，首先要在总结共同犯罪本质的基础上，整理、排列并分析那些对判断成立与否起关键作用的要素。　　1.共同的意思联络　　所谓共同的意思联络，也有人称为共同的犯意联络。但是值得注意的是，这两者之间并不完全划等号。按照否定说、传统的犯罪共同说的理论，共同犯罪的本质就在于各个犯罪人之间关于实行特定犯罪的互相通谋、计划，而过失犯罪缺乏犯罪的故意，因此不可能具有共同犯罪所要求的犯罪意思的联络，也就不能够成为共同犯罪的类型。（注：参见张明楷.刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社，2002.259.关于犯罪共同说对过失共同犯罪的看法，该作者叙述，“犯罪共同说认为，共同犯罪是共同实施特定的犯罪，因此，除了要求二人以上就实现特定的犯罪具有共同行为之外，还要求数人就实施特定的犯罪具有意思联络，即二人以上必须相互认识到犯罪事实，或者说必须具有共同的故意；而过失犯罪时不可能具有意思联络，因而不可能成立共同犯罪。”此看法应该是犯罪共同说否定过失共同犯罪的典型理由。）有学者明确指出，否定过失共同犯罪的理由在于它缺乏犯意联络，并且，这种犯意联络只是存在于故意犯罪之中的。“至于过失有无共犯，在学说上虽有争论，然共犯之所以为共犯，系基于犯意之联络，而过失行为，系由于偶然之事实发生，根本无犯罪之故意，更无犯意联络可言，故过失行为，不生共犯问题，在今日已成定论。”[7]然而，这种说法是存在疑问的。如果说共同犯罪仅仅只是犯罪意思的联络，那么这种看法未免过窄地限制了共同犯罪的范围。事实上，如果以“部分行为全部责任”作为共同犯罪的原则的话，那么作为承担全部责任的基础，只要有对行为的共同意思就足够了。因为共同犯罪的原则并不要求一定存在着“故意”的含义，只要存在着对行为共同实行的意思，再加以共同的行为，就会促成数个行为人成为一体，加重结果的危害性，因而成为对所产生的结果共同承担责任的根据。在持同样的犯罪共同说的学者中，也有主张扩大这种意思联络的内涵，认为共同犯罪的主观要件，是共同的意思联络，但是这种意思联络并不一定是关于故意犯罪的。（注：参见李海东.日本刑事法学者：上[M].北京：法律出版社，日本国：成文堂联合出版，1995.364.持这种观点的学者，例如日本的福田平教授，认为一般的犯罪共同说否定过失共同犯罪，虽然过失犯中也存在着意思联络，但是它只是一种非犯罪的意思联络，因此过失不构成共同正犯。当然，在过失犯中同样具有实行行为，因而共同地表现出这种行为的样态是可能的，因此，在存在共同实施过失犯的实行行为的意思和事实时，就能够旨定存在过失犯的共同正犯。）　　从行为共同说的角度来看，单纯强调犯意联系更不具有合理性。因为成立犯罪并不一定要有犯罪的故意，所以成立共犯关系也不需要故意的联系，只要存在着数个行为人对于行为事实的意思联系，就可以认定共同犯罪的成立。虽然行为共同说是站在重视行为的共同性上看待共同犯罪的根据，但是并不表示它认为单凭行为的共同就可以肯定共犯的关系。如果是那样，行为共同说就无法区分共同犯罪和同时犯罪。因此，有持行为共同说的学者指出，“成立共犯关系不是一定有犯罪的故意，但是应该要有关于某种意义违法行为而共同进行的意思沟通（共同正犯的场合），或者具有利用该违法行为的意思表示（教唆犯的场合），并且有这一点就足以成立共犯。”[8]由单纯的行为联系而产生的共同关系，将在后面探讨。　　然而，即使在承认意思联络作为共同犯罪的本质的问题上，关于过失的数个行为人之间是否真的能够存在着意思联络也是一个争论不休的问题。对于此点，放在过失犯的构造中探讨。　　2.共同的行为　　一般的共同故意犯罪中，意思联络与共同行为不可能区分开，主观和客观方面都要存在，然而在过失共同犯罪的研究中，关于成立过失共同犯罪最根本的是依赖于行为人的意思联络还是共同的过失行为，这点存在争议。主张意思联络的大部分是持否定观点的犯罪共同说，他们认为在共同犯罪中居于主要地位的是犯罪人之间彼此的意思联系和通谋，只有通过意思联系才能把两个不相干的犯罪人针对同一侵害对象的行为结果联系起来，才成为共同承担责任的基础。（注：参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书：总论[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001.819.耶赛克引用鲍曼、韦贝尔的观点，认为，“在过失情况下不存在共同正犯，因为在过失犯罪情况下缺少共同的犯罪决意。”）然而极端的行为共同说的论者认为，共同犯罪最本质的要素是行为的共同，因此只要是数人共同进行的行为，即使个人之间有不同的目的和企图，也成立一个共同犯罪。在过失共同行为中，认定过失共同犯罪成立的最重要的因素是过失行为的共同，而不考虑行为者之间是否存在着意思联络。一般而言，极端地主张行为共同的学说，大都把过失共同犯罪局限于过失正犯上。　　可是，单纯地依靠行为的共同来认定共同犯罪的成立与否，就会陷入混淆共同犯罪和同时犯罪的境地。所谓同时犯罪，有学者指出，“同时正犯，又称同时犯，指对一个客体，单独正犯数人具有并列关系而构成的犯罪。例如在同一地点、同一时间，相互间并无犯意联络的数人同时向一人开枪。由于在这种情况下，各正犯之间没有犯意联络，只是偶然地同时犯罪，因而仍属于单独正犯。”[9]这是针对故意同时犯的理论，它能否适用于过失犯罪呢？所谓同时犯与共同正犯的区别，究竟是在于有无犯意联络，还是在于有无行为共同协助呢？笔者认为，如果按照上面的定义，共同犯罪与同时犯罪的区别，应该侧重在意思联络上面。然而行为之间客观上互相补充互相支援的可能，在同时犯中也有可能存在。比如，两个行为人A、B都要去某一人家进行盗窃，A先行进入房子，将门锁打开，然后进行盗窃，由于A已将门撬开，因而B非常顺利地入室，随后B又将可能威胁到A的防盗器关掉，而A、B两人在行窃过程中并无互相沟通协助的意思联络。在这个盗窃事件中，虽然侵犯了同一个对象，而且A与B之间的行为在客观上起到了补充支持的作用，也不能作为共同犯罪的类型看待。究其原因，就在于A、B两人之间并不存在着联系和制约关系，两个人的行为完全是单独和独立地进行的，任何一个人对另外一个人的心理毫无影响，而且两个人行为的结果也可以简单地区分开（至于同时犯与结果之间的因果关系难以区分的状况，在理论上是一个复杂的问题，其实也涉及到共同承担责任的内容）。这种情况下，把两个不认识无联系的人当作共同正犯对待，则有失偏颇。[page]

　　3.目的行为共同　　目的行为共同中，既包含了目的论的内容，也包含了行为共同的意思，这是由目的行为论得出的结论。这种观点认为，“过失行为之共同，乃不注意之目的性行为之共同。”[10]由此看来，这种目的行为的观点实际上是行为共同说的一种更新，站在基于行为共同的立场上，它肯定过失共同犯罪的存在。然而，基于单纯的行为共同难以确切地表达过失共同的特质，因此它又立于目的的基础上论证过失共同犯罪的主观联系。而这种主观联系是什么呢？目的行为论认为，所谓的目的性与故意犯罪的有意性不同，传统行为论认为，某一行为如果是有意的行为，则该行为即是目的行为，但是倡导目的行为论的学者则持相反的观点，认为应该区分有意性与目的性。比如过失犯罪的行为人，虽然可能对自己实行的行为的性质清楚地意识到，但是对于这种行为造成的结果却没有故意，然而，过失者的行为仍然可以算得上是具有目的性的行为。（注：参见马克昌.近代西方刑法学说史略[M].北京：中国检察出版社，2004.369.这里介绍了倡导目的行为论的德国学者威尔哲尔的观点，他不同意某一行为如果是“有意的”行为，则该行为即是“目的”行为的观点。他认为，有意性可以和目的性区别开。这就为过失行为的目的性理论奠定了基础。）行为的共同在于其中包含着行为目的共同不注意。犯罪是一种有目的的行为，因此才具有刑法上的意义，但是过失行为本身是缺乏目的性的行为，仅仅靠这样不能认定过失行为的不具有刑法上的意义，而是因为过失行为本身是一种违反了本来应该给予重视的必要行为的目的，因而可以追究责任。（注：威尔哲尔认为，过失行为也是有目的的，只是这种目的与故意的目的不同而已。过失行为不受目的行为的意思指导，而是由于意识活动而被赋予原动力，以引起因果的结果。过失行为是没有实行为了回避结果而必须的目的性行为，这就是过失行为的犯罪本质，即“过失中的潜在目的性”。对于这点，反对论者认为，过失中明白地不存在着目的性，如何从无目的中找到行为的犯罪本质呢？目的行为论者的理解显然是值得商榷的。）过失共同犯罪是过失地共同违反了共同目的的行为之共同，因此给予肯定。　　但是，目的行为论在探讨过失本质的问题上是存在着疑问的。既然过失是一种缺乏目的的行为，那么用目的论来探讨过失行为的责任问题就是矛盾的，因为缺乏目的的行为在何种基点上能够共同呢？这不得不回到行为共同的立场上。（注：针对威尔哲尔的目的性论对过失犯罪的理解，反对论者认为，过失犯罪中不存在着目的性，如何从无目的中找到行为的犯罪本质呢？目的行为论者的理解显然是值得商榷的。）而且，目的行为论既想在过失共同犯罪的认定中确认行为共同的地位，又要同时确立目的缺乏的共同，那么到底是哪一方面成为判断过失共同犯罪成立与否的依据呢？到底过失行为是行为的共同还是目的的共同呢？不能不说，目的行为的观点在过失共同犯罪的判断上，标准是十分含混的。　　4.共同注意义务的违反　　共同注意义务，一般也被称为共通的注意义务理论。共同注意义务违反的观点，是由持肯定过失共同犯罪观点的学者站在犯罪共同说的立场上理论更新而得来的。持此限定肯定说的日本学者大塚仁认为，“在过失共犯中，各行为人在实施违反其注意义务的共同行为时具有共通的应受法律非难的心情，即，尽管法律要求各行为人不仅要注意自己的行为，而且应该促使其他共同者注意自己的行为，但是，却漠然地懈怠了注意，没有慎重地对待自己的行为或者没有促使其他共同者慎重地对待自己的行为，因此，在过失犯中，也存在着各共同者互相补充的心理基础。只要具备如下的要件，就能够认定不注意的共同者‘皆正犯’：而二人以上的人共同实行了具有使某过失犯的犯罪结果容易发生的危险性的行为；在实施该危险行为时各人在法律上都负有避免该犯罪结果发生的共同注意义务；在违反该注意义务使犯罪结果发生上共同行为人都存在构成要件性过失，违法过失和责任过失。”[11]　　那么，什么是共同的注意义务呢？笔者认为这里包含着某种限制的因素，也就是说，负有注意义务的人，必须是在特定场合、职务、业务、法律等范围内负有特别需要注意事项要求的行为人。对于共同的注意义务，有学者具体分析了其内涵，认为，“什么是共同注意义务？简单地讲，就是法律的规定或者职务、职业的要求有特定注意义务的人，由于工作中相互间存在分工、协作、依赖的关系，每一个行为人不仅负有对自己职务、职业本身活动的注意义务，同时，对其他与自己活动有关的行为内容也负有、协作、关注的义务。”[12]从上面这个定义可以看出，注意义务的内容与前面的意思联络和行为共同都有所区别。前两者都是从行为人的主观心理或者客观行为的角度出发，来看待过失数行为之间的关联性，而注意义务则是外部的规定，不是从主体自身的心态或者行为出发，应该说，注意义务这个概念带有一定的价值色彩。有的学者将它单纯地理解为一种主观不注意的心态，不能不说是存在疑问的。（注：罗云.浅论过失共同犯罪[J].南昌高专学报，2002,(4):12.该观点认为，“诚然，在过失共同犯罪中，各过失行为人不存在故意共同犯罪中那样的意思联络、沟通，但是各过失行为人在违反共同注意义务上存在懈怠注意的共同心理，这种共同心理助长了各过失行为人主观上的不注意、不谨慎，从而必然而不是巧合地共同造成一个危害结果。”这种说法分析了行为人在违反注意义务的时候所具有的心理状态，但是，心理原因不再是刑法共同犯罪评价的根据，因而不能根据这种心理来确定过失行为人构成过失共同犯罪。）共同注意义务不仅不是行为人个人的主观心理要素，也不能和前面提到的意思联系相提并论。虽然，过失的共同犯罪如果成立的话，按照意思联络说的理解，过失行为人之间必须存在着某种关于行为的一致性和协调性的意思表达和联系。但是，是否不具有意思沟通的两个行为人之间的共同过失行为就不具有构成共同犯罪的基础呢？不能一概而论。这将在过失本质中进一步讨论，但是仅仅从注意义务的共同违反中，无论如何不能直接得出它与意思联络是同一关系的结论。一个是从外部的角度给予共同行为人特殊的规定，另一个则从行为人的内部心理出发，考虑在行为过程中主观的联系，这两者之间不能完全等同。因此共同注意义务说的提出，与意思联络、行为共同之间，有着截然的差别。　　共同注意义务说考虑到了外界对行为的评价，这符合过失犯罪认定的特殊性，即过失犯罪是法律规定才惩罚的行为。但是将违反共同注意义务作为判断过失共同犯罪的标准，还存在不同意见。比如有的学者提出，“犯罪共同说认为，存在共同意思的场合的违反‘客观注意义务’才成立，之所以如此是因为存在相应的故意的抽象危险犯。即使在有共同意识地违反运输速度的场合成立，只存在故意违反运输速度的共同正犯，可是，那种情形中就绝对没有‘过失犯’的共同正犯存在的根基。”[13]上面的说法应该指的是那种不考虑结果的过失而仅仅设定行为的故意责任的场合，在类似于行政犯的场合，故意违反操作规程就应该处以故意犯罪，而不考虑结果的造成是否过失。确实，存在着这种现象：法律没有为某个违法行为的过失犯罪结果做出规定。在这种情况下，如果数个行为人共同违反了操作规程，则应该是故意的共同犯罪，而不是过失的共同犯罪。但是，批判者所忽视的是，就算是过失的共同犯罪也要依靠法律的规定，因为刑法一般都会规定，“过失犯罪的，只有法律规定的才予以处罚”，因此如果没有规定过失单独犯罪的罪名，就无法考虑过失共同犯罪的情形。显而易见，这种指责虽然否定了部分行为的过失共同性，但实际上那种行为即使是过失的单独犯也不构成犯罪，因此过失共同犯罪并不是理所当然的。[page]　　　　（四）共犯本质观点之总结　　以上四种观点基本上综合了大部分评价过失共同犯罪的关键要素。除了代表着犯罪共同说与行为共同说的意思联络与行为共同之外，还有代表着目的行为论的目的行为共同说与代表着部分肯定说的共同注意义务违反说。究竟哪一个要素才是评价过失的数个行为是否构成共同犯罪的标准呢？　　意思联络说认为共同犯罪的根据是在于各个行为人主观的意思联系与沟通，通过主观的沟通与协助，从而客观上也达到协作进行，使违法行为更加方便实行。注意这里的意思联络，在仅指故意犯罪的意思联络时，由于过失的犯罪人之间不可能存在着关于故意犯同一罪的想法，当然否定过失共同犯罪的成立。但是，对于否认意思联络相当于故意犯罪的联络的学者看来，即使是对于过失行为，只要存在着使实行更加便利的沟通和交流，就不妨碍意思联络的形成。目前后一种看法居于通行地位。　　行为共同说则从客观的行为之间的协助出发，认为即使不考虑行为人之间的主观联系，单独地考察数个行为人之间是否客观上存在着分工、协作等使行为更融合更便利的做法，便成立共同犯罪。由于过失的数个行为之间同样可以达到行为的互补和互助，因此，对过失共同犯罪持肯定说。　　目的行为共同说想将过失犯罪的本质用“不注意的目的”这个观点来论证，从而得出过失的数个人之间同样可以存在着共同的不注意的目的，这种观点有值得肯定的地方。但笔者以为，所谓“不注意的目的”的说法未免含混不清，目的行为论在说明过失犯成立的本质上还不能解决矛盾，在分析过失的共同犯罪的成立根据上就更让人无法理解。与其说是不注意的目的共同，不如说都是共同的不注意。　　共同的客观注意义务违反说，与前三个判断依据不同的是，共同的客观注意义务违反说不是从行为人的内部行为或者心理的分析出发，而是从外部的法律、业务、职业等特殊的注意义务的规定出发来建立过失共同犯罪的根据。这种说法考虑到过失共同犯罪与一般的故意犯罪不同之处，比较新颖地揭示了过失犯罪的本质，这在文章后面将要论及。但是是否所有的过失共同犯罪都是共同注意义务的违反？这里还存在着疑问。但是至少从这种观点出发，可以解决前三种说法只考虑单一方面的弊病，共同注意义务的违反，主观上既有可能存在着共同的忽视心理，同时客观上行为之间也有可能存在着协助和互补的关系，因此将其作为过失共同犯罪成立与否的标准，是有一定道理的。　　　　　　二、从过失犯本质分析过失共同犯罪的责任基础　　上述四个判断过失共同犯罪是否成立的根据，尚需要通过过失犯罪本身的理论进行分析和论证。　　虽然说共同犯罪的理由中的故意与过失之间并不能完全划等号，但是分析得出的结论却表明，共同犯罪的成立依据，不可能离开各自不同的心理类型。故意犯罪承担刑事责任的本质在于故意地违反和侵害了受法律保护的利益，同样，过失犯罪的理论依据也在于分析过失犯罪承担刑事责任的本质。对于共同犯罪来说，分析故意或者过失共同犯罪都必须把握的是，在这些故意或者过失的本质中，是否有相类似的因素将这些共同的行为结合成一体。　　　　（一）过失犯罪本质的考察　　关于过失犯罪的本质，争论的焦点在于在过失犯罪中是否具有像故意那样被谴责的部分，如果有，那么在过失的心理中究竟是针对行为的有意识部分还是无意识部分，是不注意的心理还是法律的外部规定？　　对于过失犯的本质，原本也是争执不休的，但近年来争论趋于统一。最初，过失犯罪的本质被认为是无意识的心理特征。因为过失行为并不像故意行为那样，是行为人主观恶性的反映，因此，对于过失犯罪的刑法意义，主要是从行为人不注意的心理去寻找。这样，过失犯罪被认为是心理上“空白”的，在责任阶段才能进行评价的行为。（注：陈子平.过失共同正犯概念之争议[A].蔡墩铭.六法争议问题研究系列之刑法争议问题研究[C].五南图书出版公司，1999.284.该文引述这种观点为，“过失行为，原本于主观层面上，其内容系从意识性部分跨越至无意识性部分之领域。对过失行为而言，意识性部分绝非本质性部分，在意识性部分之意思联络下论究过失犯之共同正犯者，应不能说是依据过失犯本质之议论。”）因此，对于评价共同犯罪中的意思联络说而言，过去的观点认为，过失犯罪的心理中不存在意思联络，因此过失的共同犯罪或者不能用意思联络来进行判断，或者干脆否定过失共同犯罪的成立。　　但是，此后学者对纯粹的心理意识说进行了批驳，认为过失犯罪并不是单纯的心理空白的问题，心理上的无意识不能称之为过失犯罪的本质。“的确，过失责任是没有意识到结果发生的危险性。但是，这是把过失与故意相区别的消极的要素，不是积极地给过失的责任性奠定基础。为了积极地奠定基础，必须明确是无意识的‘什么’成为追究责任的依据。”[14]另外也有人提出，过失犯的行为，在主观上从意识跨越到无意识，既不能说仅是由于无意识就成为惩罚过失犯罪的根据，也不能说是只有意识部分是过失犯罪的本质。“过失行为在刑法上所具有之意义，并非在意识部分，亦非在无意识部分。”[15]笔者赞同这样的观点。虽然目前很多学者将过失犯罪的本质放在过失行为的无意识部分，认为无意识是过失行为的心理特征，是一种被忽视和漠视的“潜意识”，过失犯罪是对这种潜意识的心理进行规范的评价，（注：陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆，2001.354.陈兴良教授认为，在过失心理中，并不存在像故意犯罪那样的认识因素与意志因素，过失犯的本质特征是无认识和不希望，这种基于潜意识而产生的“无”的特征，就是过失犯罪心理的本质。）但是却无法排除这样一个事实，那就是在有意识的行为中，虽然这种意识并不直接被刑法给予否定评价心理事实，但是却能够反映出行为人对于过失行为的态度，这种态度从另外一个角度反映了行为人值得责任追究的根据。那么，到底什么是过失犯罪受到非难的本质呢？笔者认为，既不是行为的有意识性的东西也不是无意识的东西。也许作为心理研究的对象来看，这两个方面都是研究过失犯罪主观心理的对象，但是实际上作为过失犯罪值得被刑法予以否定评价的东西，是行为时所应承担的客观注意义务。（注：对此，参考[日]大塚仁.刑法概说：总论[M].冯军，译：北京：中国人民大学出版社，2003.198.大塚仁教授也认为，虽然说过失犯罪是不注意的行为，但是刑法对其评价的重点并不在于这种无意识。作为其前提，更值得注意的是“行为人没有尽到法客观的命令的注意这种事态。这是对与行为人进行的人格性非难大致分离的违法性方面的问题（违法过失）。在尽到了这种法律上客观要求的注意也不能避免犯罪事实的实现时，就阻却过失行为的违法性，没有必要进而论及是否存在作为责任非难形式的过失问题。”）[page]　　总之，注意义务的违反是过失犯罪的规范评价，是居于不注意或者注意的心理事实之外的违法性的谴责。共同注意义务的违反，则表明过失的行为人之间具有互相协助、互相补充的关系，是过失共同犯罪成立的本质。　　　　（二）共同注意义务概念分析　　这里主要探讨的是共同注意义务的内涵，也就是“共同”的涵义。　　何谓共同？笔者认为在上述学者的论述中表达得都不太清楚。比如对共同的理解，其中是否包含着意思联络？另外，对于不存在彼此意思联络的同一注意义务，数个行为人共同违反了，是否也构成过失共同犯罪？这些都可能成为问题。　　有的学者在论述共同的注意义务时，将其表述为各个行为人之间经过协商和鼓励等意思的联系之后，才具有可以被科为共同的过失存在。比如有学者将所谓“过失联络”认为是共同注意义务的违反，“这里的‘过失联络’是特指的，二人以上有共同的注意义务而都由于疏忽大意没有预见或者已经预见但却轻信可以避免；或者其中有的人是出于疏忽大意，有的人是轻信可以避免的过失。……如果二者没有通过联络而都有过失的心理，分别独立地瞄准、射击，那么只能各自分别定过失致人重伤罪，即使是同时击中，或者分不清子弹是谁的也不能按照过失共同犯罪定罪。”[16]按照这种理解，共同的注意义务中应该天然地包含着共同的意思联络，甚至可以说共同的关于过失行为的意思联络，是构成过失共同犯罪的决定因素。另外一种表述则与此不同。对于构成过失共同正犯，有学者认为，“过失共同正犯之成立，仅单纯地以实行行为之共同与该共同之意思联络并不充分，尚须具备‘于能被预想之状态下，就进行防止事故之具体对策上处于相互利用、补充之关系’，而负担防止构成要件结果发生之共通之注意义务者，于共同行为时有所懈怠，导致结果发生，始为充足。简言之，即须具有‘共同义务之共同违反’之要件。”[17]这种说法显然是将数过失行为人之间的意思联络与共同的注意义务区分开来，而且，注意义务是作为构成过失共同犯罪的要素之一，补充着意思联络而存在的。意思联络与共同注意义务共同构成过失共同犯罪的根据。　　但是上述两种说法都是存在疑问的。例如，数个工人在大楼的屋顶上共同向地面上扔木材。虽然各个工人都被科以不得伤害地面上的人的注意义务，并且也要为同伴的行为而加以注意，在这种情况下，两个没有进行过意思联络的行为人，仅仅只是共同不注意地扔下一根木材，正好砸在楼下的路人甲身上，造成甲的死亡。按照意思联络说的看法，这种情况很难说行为人之间存在着明确的共同行为的意思联系。可是在这种情况下，甲的死亡确实是因为两个行为人共同引起的，而且这两个行为人之间存在着必须互相监督的义务，那么过失的共同犯罪就不能因为仅仅不存在着互相向地面上扔木材的意思联络而取消。因为意思联络在这里并不是过失犯罪人之间进行协力、共同造成犯罪结果的必要条件。即使不存在共同的意思联络，两个被科以共同注意义务的行为人之间，在过失犯罪的成立上还是具有互相负责的义务。反对者很可能说，对于过失的共同行为人，由于他们之间具有先在的共同注意义务，因此即使不对共同的行为进行交流和协商，也应该承认两者之间存在着共同行为的意思联系。笔者认为，这个观点是不正确的。何谓意思联络，在传统的犯罪共同说和限定部分过失共同成立的新的犯罪共同说中都已经进行了解释，无论行为人之间进行何种联系，所谓的“意思联络”都指的是主观方面的联系，表现在外部体现为行为的协调和互助。如果说仅仅因为做出同一行为就是意思联络的话，那么意思联络说与行为共同说就不能区分开了，意思联络与行为共同的区别就在于，前者更侧重与行为人之间的交流，而后者仅仅是行为人的同一动作。另外意思联络和共同注意义务，一个是心理因素，一个是价值因素，不能将它们混淆。　　那么到底在过失的共同犯罪中，共同注意义务与意思联络的关系如何呢？笔者以为，单纯地强调意思联络是共同注意义务的核心或者在意思联络之外将之与共同注意义务并列，都是不准确的。注意义务本身是由法律规定的，但是共同的注意义务则是将法律外部规定的注意义务联系在一起的纽带，因此，无论是由其他外部给予强制规定或者是由行为人本人自愿结成共同的关系，都应该算是成立了“共同”的注意义务。将意思联络作为共同注意义务的核心，则会忽略那些行为人之间本身并无作出共同行为的意思联系，但是却由于特定的工作、职务等原因强制性地要求共同注意的场合。而将意思联络与共同注意义务相区别，笔者认为这也是不正确的。虽然意思联络不能代替注意义务，但是意思联络是过失的数个行为人之间自愿对共同的行为进行分工、协作并且负责的意思表示，在达成这种共通之后所为的行为产生过失犯罪的法律后果，当然要由数个行为人共同承担责任。因此，意思联络不仅不是注意义务的核心，反而是与注意义务一起成为“共同”的注意义务的要素。举例来说，某甲与乙共同被上级要求负责某一产品的安全检验，而且要求他们互相监督彼此的行为。虽然这个时候甲和乙之间并没有产生互相协助、互相监督的意思表示，但是被赋予同一注意义务则使得甲和乙的行为产生了共同的联系。甲必须对乙的检验行为负责，同时乙也必须对甲的行为负责，因为在这里无论是甲还是乙的行为，其实都是在行使着同一个负责产品安全检验的注意义务。另外一个例子，还是以本案中的甲乙为例，但是这里甲乙并没有被上级要求必须负责产品的安全检验，而是甲和乙为了更顺利的完成各自的工作而自行商议进行协助监督，在这种情况下，若甲或者乙一方的工作出现过失，则另一人也当然地必须对这一过失行为负责，因为这是基于双方合意的基础上产生的共同责任，不能否定其具备共同犯罪那种“部分行为全部责任”的原则。　　其次需要注意的问题是，在共同注意义务中，共同的内容是什么？对于共同的一般含义，大部分学者持有与首先倡导共同注意义务的大塚仁教授一样的观点，即，共同是意味着过失的数个行为人之间，不仅要对自己的行为的结果担负着注意和避免的义务，而且也要负责其他行为人的行为后果。对于处于共同注意义务之下的其他行为人的行为后果，承担着部分行为全部责任的原则。（注：参见[日]大塚仁.犯罪论的基本问题[M].冯军，译.北京：中国政法大学出版社，1993.260.其中大塚仁教授指出，“这里所谓各行为人共通的注意义务，只由各个共同行为人单独遵守是不够的，还必须要求其他共同行为人也遵守。即，存在着全体共同行为人都必须相互遵守其义务的事态。”）由此看来，所谓共同，应该包括纵向和横向两个方面，纵向就是对自己的行为承担注意义务，横向就是要对其他的行为人的行为承担监督的义务。但是这种说法是存在疑问的。如果说共同的注意义务是指不仅对自己行为负担注意的心态，而且也要注意其他人的行为，这两个方面在共同注意义务中是并列的话，那么，共同的注意义务就包括两个方面，一个是自身过失的成立，而另外一个则是他人过失的成立。然而共同的注意义务是共同过失犯罪的成立依据，而不是单个过失犯罪的成立根据，将单个过失的成立根据说成是共同犯罪的核心，未免失之偏颇，没有抓到中心问题。其实在共同过失犯罪中，成为问题的并不是行为人自身是否成立犯罪，而是在行为人自身成立犯罪的情况下，对他人的过失行为是否存在着监督的义务。如果存在着监督过失的义务，才能把两个人的过失行为联系起来。[page]　　对于共同的注意义务来说，如果不存在对他人行为负责的注意，也就不存在承担他人过失行为的责任，从共同从楼上抛弃木材的例子来看，对于不是自己而是其他人独立进行了不注意地向楼下扔木材的举动，即使自己没有实行扔木材的行为，却因为存在着互相监督的义务，那么按照监督义务的规定就必须承担过失共同犯罪责任。可是如果不存在这种监督义务，那么行为人没有注意到其他人是否进行了过失的行为，而仅仅注意自己的行为时，其他人的行为的结果不应当由该人承担，即使行为人注意到其他人有过失行为的危险性时，也仅仅只是成立见危不救，在道德上负有责任。因此，笔者认为，如果共同注意义务的重点是放在横向的对其他行为人行为的责任承担上面，那么监督义务就是整个共同注意义务的核心，因为只有存在着彼此监督的责任的情况下，才有所谓的共同注意义务可言，否则所谓共同，就失去了它本来的意义。　　由以上的分析可以知道，所谓共同注意义务的形成，包括两个方面，一是由法律或者条理等外部规定的共同注意义务即监督过失，另一方面则是由行为人自由的意思联络而形成的彼此共同注意的关系。共同注意义务中的监督义务，应该是判断过失共同犯罪成立与否的核心。　　　　　　三、结论　　综合前面的观念，对于过失共同犯罪的问题，其基本的观念是以“共同注意义务”作为核心。对于仅仅凭借意思联络或者行为共同来考察过失共同犯罪的成立依据是不全面的。作为“共同注意义务”的中心内容，并不仅仅指意思联络，或者法律的外部规定，而是基于各种原因而形成的行为人之间彼此监督的义务，也就是监督过失。监督过失的形成既可以基于法律、职务、业务等的外部强制规定，也可以基于数个行为人之间的共同合意而成立。在理解过失共同犯罪的本质中，其实质就是理解除了对自己行为负责的过失行为人，为何还要对其他人的过失行为负责的原因。由于存在着彼此间的监督义务，行为人间也就确立了行为互相联系、互相协助的纽带，成为判断过失共同犯罪成立与否的不可或缺的重要依据。　　笔者以上进行的分析，是从共同犯罪的本质与过失犯罪的本质两个层面开展的，研究共同犯罪中的过失共同，不能离开这两方面中任何一个方面。缺乏共同犯罪的本质研究，就会忽视何为共同犯罪的基本依据；而缺乏对过失犯罪的本质研究，就不会理解过失的共同在传统的共同犯罪理论中处于什么样的特殊地位，以及需要特别地关注哪些方面。因此，在以后的分析中，这两个方面仍然是笔者研究的重点。对过失共同犯罪的研究，到目前为止都只是在分析共同的过失实行行为，而对于过失共犯的存在与否、以及他们在过失犯罪中的作用及处罚原则，均需进一步探讨。【注释】【参考文献】　　[1][5]陈子平.刑法总论讲义纲要：增订版[M].陈子平自版，1999.283.294.　　[2][4][11]李海东.日本刑事法学者：上[M].北京：法律出版社，日本：成文堂，1995.121.311-312.312.　　[3][日]西田典之.共犯的分类[A].金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