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点击数：18 更新时间：2024-06-15
上诉人吴××，男性，于2006年8月7日因涉嫌合同诈骗罪被A市公安局刑事拘留，并被羁押于A市第一看守所至今。上诉人对某省A市中级人民法院（2007）蚌刑初字第20号刑事判决书的判决不服，特此依法提出上诉。
上诉人请求贵院依法撤销某省A市中级人民法院（2007）蚌刑初字第20号刑事判决书的判决，并依法宣告上诉人无罪。
一、一审判决认定事实错误
一审判决认为上诉人“以融资为诱饵，采取仅提供自制的表面文字资料，但不进行实质性工作的手段，骗取他人钱款300万元，其行为构成诈骗罪”，这一认定既没有证据证实，也与事实完全不符。
（一）本案的焦点：300万元的性质
本案中上诉人确实收到A市花园油脂有限公司的法定代表人姚某代表花园公司汇入的300万元，但花园公司为什么要汇这300万元？这300万元的性质是什么？这是本案的焦点，也是本案上诉人罪与非罪的关键。
1、300万元是花园公司交付的履行买卖合同的约定保证金
2005年初上诉人与花园公司的代表丁XX认识，丁XX称花园公司可以生产菜仔油出口，考虑到欧美市场开始出现替代石油的生物柴油的趋势，上诉人同意代表XX加坡AP公司与花园公司进行洽谈。2005年3月22日，XX加坡AP公司和花园公司签订了买卖合同，合同约定了一万吨菜仔油交易金额为580万美元。合同规定买方XX加坡AP公司申请买方银行开具信用证作为付款方式，卖方花园公司申请银行开具履约保证函，如花园公司违约，买方有权占有此保证金。然而，在合同履行时，花园公司表示无法让银行开具履约保证函，并与上诉人商谈达成变更协议：花园公司直接支付合同金额8%的保证金。买方按约申请XX加坡发展银行开具了以花园公司为受益人的金额为580万美元的信用证。随后，花园公司代表姚某汇给上诉人RMB300万元，作为履约保证金。
2、根据生活经验、逻辑推理从事实发生的时间顺序上也可以推定300万元的性质
根据合同的签订时间和履行过程中的变更协议，可以推定花园公司汇钱是为了履行与XX加坡AP公司签订的买卖合同的约定义务，而不可能是为了融资预付款。此外，花园公司对其他长期为其融资的合作伙伴也是承诺成功后才支付报酬，融资不成功不给一分钱，为什么会对上诉人更加青睐，上诉人与姚某认识不到2个月，只见过2面，上诉人说先给我300万元，我为花园公司融资，姚某就信、就给？这太违背了正常的生活经验和逻辑。
另外，假如300万元是给融资的预付款，为什么花园公司会倾其所有付出全部？从这一点上也可以推定300万元不可能是融资预付款。
（二）有关本案的其他事实
1、关于信用证打包贷款
在买卖合同洽谈、签订、履行期间，花园公司提出希望利用信用证打包贷款，AP公司和上诉人认为这虽不是买方的义务，但是卖方的权利，且打包贷款可以增加花园公司的流动资金，有利于保障双方买卖合同的履行。然而，由于花园公司在农行已有贷款且有逾期贷款的不良信用记录，农行对信用证的装、卸港条款认识有差异，农行没有同意打包放贷。
2、关于买卖合同及其他相关合同
为了预防风险和保障最低利润，AP公司在一时还未能在国际市场找到更好买家的情况下和XX集团有限公司签订了一万吨菜仔油合同金额595万美元的买卖合同。同时，XX集团有限公司又与武汉XX汉口商业有限公司签订了一万吨菜仔油合同金额607万美元的买卖合同。签订上述合同的目的是为了预防风险和保障最低利润，证明了花园公司与AP公司买卖合同的真实和能履行的事实。
3、关于花园公司的承诺书
因为花园公司不能在买卖合同约定的时间内交货，花园公司于2005年8月18日承诺不经AP公司同意，不得交付货物，这可视为花园公司就双方原买卖合同的交货时间进行变更发出的要约。
4、关于300万汇入上诉人银行卡及其支配
根据外汇管理制度，上诉人无法将外汇换汇、汇出。XX加坡AP公司考虑其业务在中国境内需要成本支出，授权上诉人代收和支配300万元，等合同履行完毕后再进行结算。姚某和丁XX认为上诉人具有代理权，汇给他视同汇给XX加坡AP公司。
5、关于融资合作协议
花园公司为了融资目的，于2005年8月18日与上诉人代表的银联万国（天津）置业有限公司签订了有关融资的合作协议。根据合作协议，银联万国公司提供有可能对花园公司的投资、借贷的信息和机会。然而，由于花园公司的经营状况和融资双方的条件不能达成一致，融资合作没有成功。这些与融资合作事宜相关的证据与本案无关。
6、关于上诉人在XX集团有限公司的身份
上诉人案发时是XX集团有限公司负责业务的副总经理，并非一审判决认为的“自称”。公司实际负责人、财务副总经理白XX、公司员工刘XX、酒XX等证人证言可以证实上诉人的身份。一审判决只采信对控方有利的证据而对辩方有利的证据视而不见，有失公正。
二、一审判决适用法律错误
（一）本案在立案、刑拘、逮捕等侦查阶段及A市公安局《起诉意见书》均认为上诉人涉嫌合同诈骗，然而，A市人民检察院《起诉书》指控上诉人“以虚假出口的方法，签订不能实现的购销合同、融资合作协议，骗取他人财物”，并认为其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第266条之规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。一审判决上诉人犯诈骗罪，是适用法律错误。
《中华人民共和国刑法》第266条之规定的诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚假事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。然而，在本案中，花园公司按约定将300万元汇入上诉人卡上，是履行买卖合同约定的义务，上诉人没有虚构事实或隐瞒真相的行为，花园公司也不是因受骗而认识错误交出财物。因此，一审判决上诉人犯诈骗罪的罪名不能成立。
（二）退一万步，假设上诉人有虚构事实或隐瞒真相的行为，也是在签订、履行合同过程中的行为。因此，应适用《刑法》第224条合同诈骗罪，而不能适用《刑法》第266条诈骗罪。
（三）上诉人也不存在《刑法》第224条所列举的五种情形，因此，上诉人的行为不构成合同诈骗罪。
三、一审判决证据与证明采信不当
（一）证据方面的问题
根据《刑事诉讼法》第95条，侦查人员应当在询问笔录上签名。然而，在本案中，作为主要证据使用的证人询问笔录均没有侦查人员签名，其作为证据的合法性是有疑问的，依法应当不予采信。
（二）证人证言的问题
根据《刑事诉讼法》第47条和最高人民法院的相关解释，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方的质询，经过查实以后才能作为定案根据。然而，在本案中，所有证人都没有出庭作证接受质询，因此，他们的证言没有证据效力。
根据《刑事诉讼法》第111条规定，只有在紧急情况下才可以免除搜查证的使用，否则必须向被搜查人出示搜查证。然而，在本案中，并非紧急情况，侦查人员在2006年8月7日进行搜查时没有出示搜查证，也没有在案卷中找到相关补办手续的记录。因此，非法搜查所得的物品不能作为证据使用，应当被排除。
根据刑事诉讼法第162条第（一）项规定，刑事证明责任应当由公诉方承担，并且证明标准必须达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的要求，即“确定无疑”、“排除合理怀疑”、“建立内心确信”。
一审判决认为，上诉人以融资为诱饵，采取仅提供自制的表面文字资料，但不进行实质性工作的手段，骗取他人钱款300万元，构成诈骗罪。然而，一审判决未明确说明上诉人是如何采取仅提供自制的表面文字资料，但不进行实质性工作的手段来骗取他人钱款300万元的。一审判决也未说明上诉人提供了什么样的自制表面文字资料，以及什么是实质性工作。对于“采取仅提供自制的表面文字资料，但不进行实质性工作的手段”与“骗取他人钱款300万元”之间的因果关系也没有进行逻辑推理。因此，一审判决在判案理由和逻辑推理方面存在缺陷，定罪过于武断。
一审判决认为，上诉人和其辩护人关于300万元是花园公司与AP公司所签合同的执行保证金，与融资无关的辩解不予采信。然而，一审判决没有说明为什么不予以采信，并没有提供令人信服的判断理由。即使辩方提出的辩解不能得到法庭采信，但控方也没有提供能够排除合理怀疑的证据。因此，根据刑事诉讼法第162条第（三）项的规定，应判决上诉人无罪。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。因此，请求二审法院撤销原判，依法宣告上诉人无罪。
此致
某省高级人民法院
上诉人：吴××
二○○七年九月六日
上海市光明律师事务所
丁亮律师代书
（2007）蚌刑初字第20号
公诉机关：某省A市人民检察院
被告人：吴××
辩护人：丁亮律师
案件经过：
被告人吴××因涉嫌合同诈骗罪于2006年8月7日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于A市第一看守所。A市人民检察院以蚌检刑诉（2007）20号起诉书指控被告人吴××犯诈骗罪，于2007年5月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。A市人民检察院指派检察员单学利出庭支持公诉，被告人吴××及辩护人丁亮均到庭参加诉讼，现已审理终结。
指控事实：
公诉机关指控被告人吴××在2005年初与丁XX、魏XX商谈融资事宜，并达成口头协议，由丁XX、魏XX负责为花园油脂公司进行融资，融资所需费用由丁、魏承担。融资成功后，花园油脂公司将给二人一定的报酬。随后，丁XX、魏XX与被告人吴××商谈融资事宜，吴××提出可以采取签订出口贸易合同，用外方开具的信用证贷款的方式帮助花园油脂公司融资。丁XX承诺融资成功后，给吴××一定的报酬。为了能够获得外方开具的信用证，并避免出现货物真实出口的情况，被告人吴××代表XX集团有限公司同XX加坡AP公司签订了一份进口菜籽油合同，并将一份购买菜籽油的合同交给花园油脂公司签署。虽然使用信用证未能获得贷款，但吴××取得了姚某的信任，让姚某给其300万元，继续融资。然而，吴××既没有进行实质性的融资活动，也没有融到任何资金，并且拒不退还300万元。
辩解意见：
被告人吴××辩解称，姚某给的300万元是AP公司与花园油脂公司买卖合同的执行保证金，与融资无关，其不构成诈骗罪。其辩护人的辩护意见为：被告人吴××没有虚构事实或隐瞒真相的行为，300万元是支付AP公司与花园油脂公司买卖合同的保证金，签署的融资协议也与本案无关，起诉指控事实不清，证据不足。为此，其提交了徐XX证言等六份证据。
判决如下：
经审理查明：2005年年初，因缺乏生产资金，A市花园油脂有限责任公司法人代表姚某与丁XX等人协商融资事宜，并达成口头协议，由丁XX、魏XX负责为花园油脂公司进行融资，融资所需费用由丁、魏承担。融资成功后，由花园油脂公司再给二人一定的报酬。随后，丁XX、魏XX到XX与自称是XX集团有限公司副总经理的被告人吴××进行商谈，吴××提出，可以采取签订出口贸易合同，用外方开局的信用证到银行贷款的方式帮花园油脂公司融资。丁XX承诺融资成功后，给吴××一定的报酬。
为了能够获得外方开具的信用证，并避免出现货物真出口的情况发生，被告人吴××首先代表XX集团有限公司同XX加坡AP公司签订一份进口1万吨菜籽油的合同。当日，其又代表XX加坡AP公司将一份购买1万吨菜籽油的合同交于花园油脂公司签署，并由丁XX支付了2万美元的开征费。随后，吴××又让丁XX找一家公司从XX集团公司购买1万吨菜籽油。同年3月26日，吴××再次代表XX集团公司，魏XX代表武汉XX汉口商业有限公司签订了一份菜籽油买卖合同，并由丁XX向XX集团公司支付了6万余元人民币的开证费。
2005年4月13日，XX加坡AP公司给花园油脂公司开立了一张580万美元的信用证。花园油脂公司逐到中国农业银行A分行申请贷款，因该行认为信用证的装船港合卸货港不明确，不能确定为出口贸易而不愿予以贷款。花园油脂公司逐向吴××提出对信用证进行修改。由于开证申请人及开证行没有针对要求进行修改，花园油脂公司最终没有能够获得贷款。随后，吴××又要求花园油脂公司出具承诺书，承诺不经XX加坡AP公司同意，不得交付货物。
虽然使用信用证未能获得贷款，但吴××取得了姚某的信用，2005年5月，姚某又与其商谈融资事宜，吴××让姚给其300万元，继续融资。姚某逐于同年6月1日将300万元汇入吴的银行卡中。当日，吴××即借给丁XX70万元，给袁XX50万元。次日，又给白XX20万元，余款被其挥霍。由于姚某的不断催促，2005年8月18日，吴××代表其所在的银联万国（天津）置业有限公司合花园油脂公司签订了一份融资协议，约定在6个月内帮助花园油脂公司融资1亿元人民币。此后，吴××便对融资情况以正在办理等为借口而一直拖延，后又于2006年4月，将一份其本人草拟的准备与中国合众集团有限公司合作的框架协议传真给花园油脂公司，并称该企业为中国中央机关工委的直属企业，以继续骗取姚某的信任。花园油脂公司逐授权吴××代表公司在5亿元的额度内对外借款。此后，姚某仍不断催促吴××进行融资，后又要求其退款，但吴××均借口拖延。经查，至案发时，被告人吴××既没有替花园油脂公司进行过任何实质性的融资活动，也没有融到任何资金，且拒不退还300万元。
案发后，公安机关从丁XX等人处追回84万元，已发还花园油脂公司。
综上，被告人吴××的行为构成诈骗罪，数额特别巨大，情节特别严重。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，判处被告人吴××有期徒刑十年，并处罚金人民币100万元。
被告人吴××以非法占有为目的，采取虚假手段骗取他人300万元，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，数额特别巨大。
被告人及其辩护人声称这300万元是花园油脂公司与XX加坡AP公司签订合同的执行保证金，与融资无关，但没有其他证据予以证实。辩护人提交的XX加坡籍人LAN KWONG HEE的身份证明及说明等证据也没有经过认证，不予采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第266条、第57条第1款、第52条、第64条的规定，本院判决如下：
1. 被告人吴××犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币10万元。
2. 追缴违法所得人民币216万元。
被告人对本判决不服的，可以在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向某省高级人民法院提出上诉。
1. 买卖合同的事实经过
2005年3月22日，花园油脂公司与XX加坡AP公司签订了一份菜油买卖合同。合同约定买方申请买方银行开具信用证作为付款方式，卖方申请银行开具履约保证金函。合同履行期间，卖方无法提供履约保证金函，双方商谈后变更为卖方直接支付保证金。
2. 关于买卖合同的变更和履行
花园公司未能支付约定的保证金，吴××代表买方多次交涉要求履约。最终，花园公司支付了300万元的保证金给吴××。
履约保证金是为了预防交易风险和减小成本，买方申请银行开具信用证时，要求卖方提供履约保证金或开具履约保证金函。本案中，花园公司支付的300万元履约保证金是为了履行买卖合同的约定。
1. 外汇管理制度限制了换汇和汇出。
2. XX加坡AP公司授权吴××代收和支配款项，等合同履行完毕后再进行结算。
3. 姚某、丁XX认为吴××具有代理权，所以将款项打入其个人卡。
被告人认为报案人对其进行了诬告，但没有提供证据证明。
花园公司及其法定代表人姚某声称被被告人吴某以虚假的“存一贷二”方式欺骗，向其支付了300万元。然而，除了花园公司及姚某的报案，没有任何证据能够证实这一指控。本辩护人认为，这完全是诬告，谁会相信这种“存一贷二”的神话呢？有正常生活经验的人怎么可能会相信这种“神话”，更何况有数十年商海沉浮经历的民营企业家。请法庭作一个实验，在街头调查一百个成年人（没有精神病）看有没有一个人相信。另外，姚某曾经委托丁XX、秦XX、魏XX、徐XX等为其融资，都是“不见兔子不撒鹰”，没有融资成功不给一分钱。而吴某与其认识不过2个月，见过2面，吴某说给他300万元可为花园公司融资，姚某马上就给？姚某可是闯荡商海多年的企业家，只有骗人的没有被骗的。
因此，本案中的诈骗指控缺乏证据支持，被告人吴某应当被无罪。
融资可分为股权融资（也称直接融资）和债权融资（也称间接融资），在我国除了银行、信托公司等金融机构外，企业间的借贷合同不被认为是有效合同。花园公司及姚某曾与丁XX、秦XX、魏XX、徐XX等自然人签订融资合作协议，并与银联万国（天津）置业有限公司签订合作协议。从内容和性质来看，上述协议都应视为居间合同，只要提供有可能对花园公司的投资、借贷的信息和机会，即履行了协议的义务。而花园公司在融资成功前并不支付任何对价。但能否融资成功则要视花园公司的企业价值和融资双方的条件能否合意。至于银联万国（天津）置业有限公司的注册资金是否真实，与《合作协议书》能否履行无关，也与本案无关。向花园公司介绍中国合众集团有限公司也是被告人在积极地帮助花园公司融资的表现，至于中国合众集团有限公司的背景是否属实，被告人没有能力核查，更与本案无关。
本案在侦查阶段存在一些问题，违反了《刑事诉讼法》的规定。例如，在搜查过程中未出示搜查证，询问笔录上没有侦查人员的签名，对犯罪嫌疑人的侦查羁押超过了规定的期限等。此外，作为证据使用的证人询问笔录没有侦查人员签名，并且证人没有出庭作证接受质询，其证据效力值得怀疑。
综上所述，本案中的诈骗指控事实不足，证据不足，被告人吴某应被认定为无罪。辩护人恳请法院依法宣告被告人吴某无罪。