非法经营罪案件分析与处理意见

案情概述

2008年4月初，被告人彭某、熊某与谢某联系购买某种烟。彭某、熊某、卞某于4月19日晚从湖南省驾车窜至江西省新余市谢某个体烟店，以36.5元/条的价格购买了3912条某种香烟，总价款142788元。彭某、熊某、卞某在返回湖南省途中被抓获，当场缴获3912条某种烟。经物价部门认定，这批香烟价值共142788元。经江西省烟草质量监督检测站鉴别检验，证实这批烟均为真品卷烟。

分歧

对该案的处理存在两种意见：1. 一种意见认为，被告人购进卷烟后在运输过程中被查获，尚未销售，应属于犯罪未遂。根据刑法第二百二十五条，非法经营罪有四种情形，分析了该罪的客观表现形式，可以得出存在既遂、未遂情节的结论。刑法未明确规定非法经营过程中购买、运输、销售行为之一构成既遂，因此尚未销售无法确定违法所得，也无法根据刑法规定判处罚金。2. 另一种意见认为，被告人以获取非法利益为目的，违反国家专营、专卖规定，到异地购买卷烟并销售，已扰乱正常市场秩序，符合非法经营罪构成要件，属于犯罪既遂。

案件分析

本人支持第二种意见，即被告人的行为已构成非法经营罪，属于犯罪既遂。理由如下：

一、根据刑法理论，将直接故意犯罪的犯罪既遂形态划分为结果犯、危险犯、侵害犯、举动犯、行为犯和结果加重犯等。非法经营罪属于举动犯，因为无论是购买、运输还是销售行为，都已扰乱了正常市场秩序，对犯罪客体造成了侵害。

二、从犯罪构成分析，首先，被告人的主观方面具有犯罪的故意，明知烟草属于国家专营、专卖物品，仍到异地购买并销售，以获取非法利益为目的。其次，客观方面，被告人实施了无烟草专卖零售许可证到异地收购卷烟和无准运证将卷烟从甲地运输至乙地的行为，即使在运输途中被查获，其行为已属于无准运证运输卷烟。再次，该罪的犯罪主体为一般主体，被告人符合犯罪主体要求。最后，非法经营罪侵犯的客体是市场秩序，而非法经营行为中的任何一个环节都扰乱了正常市场秩序。因此，该罪属于行为犯，只要被告人实施了非法经营活动中的任何一个环节，都构成犯罪既遂。

量刑建议

对于被告人的量刑，可以考虑以下情节从轻处罚：非法经营的卷烟属于真品且在运输途中被抓获。罚金刑的确定可以以被告人预期利益为标准确定数额。