点击数:12 更新时间:2023-10-19
合同的客观风险是指根据法律法规、合同条件和国际惯例规定的风险责任,这些风险责任是合同双方无法通过主观努力来控制或避免的。例如,合同规定承包商在工程变更中不得超过合同金额的15%,超出部分不得获得任何补偿,这被称为工程变更风险;又如合同规定如果价格不符合市场价格,则承包商必须承担全部风险,如果在一定范围内符合市场价格,则承担部分风险,这被称为市场价格风险;此外,在索赔事件发生后的28天内,承包商必须提出索赔意向通知,否则索赔失效,这被称为时效风险。
合同的主观性风险是由人为因素引起的,同时可以通过人为因素来避免或控制的合同风险。在国内很多施工合同中,业主利用有利的竞争地位和起草合同条款的能力,在合同协议中或通过苛刻的条件将风险隐含在合同条款中,以便让承包商顺从。而承包商为了急于承揽工程,在合同协议中对自身权利不敢据理力争,任由业主摆布。他们在合同谈判中只关注价格和工期,对其他条款不予重视。这样即使是不平等的合同也愿意签订,甚至在合同中存在欺骗的情况下也敢于签订。承包商在合同签订前对业主的资信和合同的公正性缺乏严格的分析,对合同缺乏识别能力。当合同条款不完整、不具体、缺乏对承包商保护性条款时,承包商没有能力去修改和完善合同,从而接受了合同中大量隐含的风险。最终,在合同施工过程中导致承包商遭受损失。承包商对合同审查不严格导致合同漏洞和缺陷,从而产生了不必要的合同风险。
力争签订一个有利的合同,并始终坚持“利益原则”。合同双方在法律上是平等的,特别是在授标后商签合同之后,业主也不能随意毁约。承包商有权签订一个平等互惠的合同条款,这是承包商减少或转移风险的基本原则。承包商可以通过理性的论证、陈述利害关系,说服业主修订过于苛刻或不合理的条件,增加保证承包商权益的条款,使合同更加优惠和有利,减少风险,实现合同双方责权利关系的平衡。承包商应该坚持不放弃自己的权力,只有在利益的基础上进行合作,避免背离利益而导致停滞。这是每个承包商都应该坚持的原则。利益原则不仅是合同谈判和签订的基本原则,而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。
承包商应该让熟悉和精通合同的专业人员参与商签合同。在大中型建设合同中,通常由业主负责起草合同,业主会聘请经验丰富的法律专家和工程咨询顾问起草合同,这样合同的质量会很高,其中会隐含大量不利于承包商的风险责任条款和业主的反索赔条款。因此,承包商必须具备既懂工程技术又懂法律、经营管理、造价和财务的综合素质的谈判人员,才能保证在合同谈判中处于智力平衡、信息对称的状态,增加谈判的力量,提高风险识别能力。因此,承包商需要建立高效的合同谈判团队,确保在签订合同时降低风险并保护自身利益。
承包商在正式签订合同之前应进行严格的审查把关。主要包括以下要点: