中小企业的法律风险及防范对策

企业在经营发展过程中面临着来自方方面面多种多样的风险，其中法律风险是多年来最容易被忽视的一种。很多企业认为在法律风险防范上的支出是可有可无的，属于可"节流"的部分。实际上，这是一种极其错误的认识，放眼四周，高发案率，高败诉率，低执行率，打赢官司拿不到钱的尴尬与无奈如影随形地伴随着企业，一笔官司、一笔欠款葬送一个蒸蒸日上的企业的案例也是屡见不鲜。事实证明，法律风险一旦发生，往往会给企业带来相当严重的后果。特别是中小企业，与大企业相比，经济实力薄弱，内部管理不健全，抵御法律风险的意识和能力均有明显差距，往往一次失误就会给企业带来颠覆性的灾难。

一、企业法律风险概述

企业法律风险，即在企业从筹备设立起到依法解散终止前，由于对法律规范的生疏或忽略，不懂法律规则，疏于法律审查，逃避法律监管，其作为或不作为的行为与法律规范存在差异，并因此而未尽法定义务或未用法定权利，从而导致其受到处罚、承担民事或刑事责任，以及单方权益丧失的可能性。

二、中小企业法律风险产生的因素

法律风险产生的原因有很多，根据引发法律风险的因素来源，可以分为企业外部法律风险和企业内部法律风险。所谓企业外部法律风险，是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等外在因素引发的法律风险。包括立法不完备，法律变迁，执法不公正，竞争对手或合同相对人的人为因素及不可抗力等。由于引发因素不是企业所能够控制的，因而企业不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。所谓企业内部法律风险，是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。表现为企业自身法律意识淡薄，对法律环境认知不够，经营决策不考虑法律因素，甚至违法经营等。

在风险防范的时机选择上，事后控制不如事前预防，在源头上消除企业法律风险的发生，尽可能避免或减少法律风险转化为法律障碍、法律危机。企业必须走出误区，将法律风险管理置于企业管理的前沿。

三、中小企业法律风险的具体表现

调查显示，中小企业经营活动中面临的法律风险主要集中在几个方面：

(一)企业设立中的法律风险

《公司法》企业的组织形式架构等有了明确规定。在设立企业的过程中，企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计，是否对企业设立过程有了充分的认识和计划，是否完全履行了设立企业的义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。

(二)合同法律风险

合同风险是企业经营过程中的主要风险之一。合同法律风险指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。

调查显示，有70%以上的企业对合同的签订、审核、履约等环节缺乏严格的管理程序。有的企业为了提高效率，调动业务人员积极性，把业务合同章交给业务人员随身携带，签了合同也不审查，对合同文本也无备案管理制度。一些企业对合同履约过程缺乏严格控制和有效防范。这些企业在流动资金非常匮乏的情况下，应收账款和其他应收款仍高达40%以上，而且有70%以上的外欠款已长达两年以上，收回的可能性很小。

(三)知识产权法律风险

商业秘密、专有技术等方面的知识产权缺乏有效保障，是中小企业最担心的问题之一。一些企业的高级管理人员、技术人员和营销人员在公司工作一段时间以后，掌握了公司里面的技术秘密或者其他商业秘密，然后跳槽或被高薪挖走。这些人跳槽时往往企业的技术秘密、客户信息甚至客户关系带走。对于广告企业、展览企业、高科技企业等行业的中小企业而言，这种商业秘密的泄漏或丢失，往往会对一个企业造成致命影响。但目前，多数中小企业还没有对知识产权的深入保护形成足够的保护机制和实际投入。事实上，从法律风险的解决成本看，避免知识产权受到侵犯，比遭受侵权之后再索赔更为有效。

(四)企业并购、融资操作中的法律风险

企业并购涉及公司法、税收法、知识产权法等多个法律部门，操作程序复杂，产生法律风险的可能性较高。中小企业在其发展过程中还会经常面临融资困难，既难以通过银行贷款方式获得融资，又难以达到通过资本市场融资的高门槛。企业在缺乏正规、有效融资渠道的情况下，往往通过民间借贷、集资、违规借贷等方式筹资。有的企业甚至靠拖欠贷款来获得经营所需资金，这就必然形成法律风险。这些企业如果资金链一旦断裂，往往直接导致企业破产。

(五)盲目提供担保的法律风险

一些中小企业只是顾及"关系户"的面子，未考虑担保对象的资信情况和还债能力就草草地为其担保。这种盲目担保的行为由于"关系户"无力偿还到期债务，致使担保企业不得不承担连带责任，使好端端一个企业陷入困境。

(六)人力资源管理法律风险

在企业人力资源管理过程各个环节中，从招聘开始，面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关的劳动法律法规的约束，企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，都有可能给企业造成不良影响。

(七)企业涉及诉讼、仲裁的法律风险

如果企业必须参与一场官司，就应当了解相关司法程序在程序与实体方面的知识，掌握必要的诉讼或仲裁处理技巧，以保证自己不受对手的误导或限于诉讼之累。这样才能更胸有成竹的面对法律事件，防止企业因为不熟悉基本的法律常识和诉讼或仲裁规则而遭受不必要的损失。

(八)其它法律风险

企业在生产经营过程中，还会因为自身的不规范行为及外界的行为，可能受到工商、税务、环保等行政管制风险，各种侵权纠纷等法律风险。

四、企业法律风险防范控制的主要途径

企业要在激烈的市场竞争中发展壮大，取得竞争优势，必须有效防范法律风险。企业以营利为目的，而任何利润的获取，必然伴随风险。存在风险并不可怕，可怕的是缺乏风险法律防范控制意识。企业法律风险可以分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。对于外部环境法律风险，由于其引发因素不是企业所能够控制的，因而不可能从根本上予以杜绝。但对于企业内部法律风险，其引发因素是企业自身能够掌控的，因而成为企业法律风险防范的重点。企业防范控制法律风险应做好以下几点工作：

(一)强化企业经营者的法律风险意识，培养员工的法制观念。

企业经营者的法律风险意识，是防范控制企业法律风险的关键。目前，大部分中小企业的经营决策是由经营者直接掌控。如果企业经营者的法律风险意识淡薄，那么在决策时往往忽视或者轻视了法律风险的存在，更注重于速度和效率，结果是不但达不到决策的预期目标，而且造成不必要的损失，甚至给企业生产经营带来严重危害。企业经营决策制定后，企业员工是执行者，员工的执行力好坏直接影响企业的生产经营。因此培养员工的法制观念十分必要。员工工作岗位的不同，发生的法律风险也不尽相同，所以，必须有针对性地培养不同的法律风险意识。只有企业经营者和全体员工具有法律风险意识，企业在生产经营活动中，才可能减少或避免法律风险。

(二)建立重大经营活动法律审查机制

中小企业的重大经营活动，如合资合作项目、投资项目、企业对外担保活动都应经法定程序审查，如应经股东会、董事会、经理厂长办公会的审查，预防、减少企业经营或决策风险。企业法律顾问要全面介入经营管理活动，提供优质高效的法律服务，切实把好法律审查关。首先要健全采购、销售机制，预防、降低经营风险。法律顾问应全程介入审查合同等法律文书及法律手续的合法性和规范性，签署法律意见，并负法律责任，以降低物资成本和项目风险。对各项开支行为进行严格审计和法律审查，杜绝违法开支现象;对重大工程建设项目则委托律师事务所和会计师事务所等社会中介机构审计，提高透明度，防止暗箱操作，规范投资行为，提高投资效益。

(三)加强企业合同管理，防范合同陷阱和风险

法律风险防范涉及到企业经营管理、战略发展的各个方面，其中合同是企业经营行为中最基本的法律文本，加强合同管理是防范企业法律风险的基础性工作。加强合同管理最重要的问题是改革应收账款管理，按照全程信用管理模式的基本流程和原理，建立信用风险管理制度，从根本上改变销售和管理决策严重失控的局面，在企业内部形成科学的制约机制。这种制约机制的主要特点是将合同从订立到履行当作一个动态的过程来管理，这个过程大致包括谈判、签约、担保、审批、履行、结算，对这六大环节应制定规章制度，定期考核，随时抽查，有问题及早通报。在订立合同过程中严格执行"会签"、"会审"制度，合同订立后应考核其合理性、合法性、履约率及合同台账、合同档案的建立情况。合同履行中应随时抽查，避免秋后算账，发现问题及早解决。造成应收账款催收力度不够的一个很重要原因就是合同制度、台账、档案不健全，业务部门签了多少合同，财务部门不知道，合同变更财务部门也不知道。所以应加强企业内部业务部门、财务部门、合同管理部门的协调沟通。实施全程信用风险控制，即对企业经营管理的全过程以及每一个关键的业务环节进行综合性的风险控制，包括以客户资信调查评估为核心的事前控制，以交易决策的信用审核为核心的事中控制，以及以应收账款催收的专业化监控为核心的事后控制。

(四)正确适用合同担保制度，预防、规避合同项目风险

合同担保制度对保障交易安全以及维护合同权益具有重要意义。中小企业在经济担保活动中，要严格遵守合同法、担保法的规定，设定担保的内容、程序要符合规范，真正用好合同担保制度，降低合同风险。一方面，中小企业要求其他企业提供担保，应审查对方的担保资格以及用来担保的财产权利状况，并在合同中明确担保责任条款，一旦交易对方违约，可依法追究担保责任，实现担保合同权利。另一方面，中小企业如果是做担保人或为其他企业提供担保，要依法审慎设定，必要时可要求被担保人提供反担保，以减小合同担保风险，保障经营安全。另外，要用好自己的合同权利，如先诉抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、追诉权、诉讼权等，维护己方利益，实现合同目的。

(五)重视合同证据工作，做好合同公证、见证

由于缺乏证据意识，一些中小企业陷入"有理乏据"的尴尬境地，在经济纠纷中吃尽苦头，造成一些不应有的经济损失。法律注重证据，因此，中小企业应当重视经济合同文本、凭据的收集、整理、归档工作，做到未雨绸缪，防患于未然。一旦涉及经济纠纷，要及时调查经济往来记录，查阅原始档案，搜集、保全相关证据，提高胜诉的机率。同时，要充分认识到合同公证、见证的重要作用，对大额合同、重要合同依法进行公证、见证，保证经济活动的合法性。

(六)健全劳动人事制度。

随着劳动法制的不断健全完善、职工法律意识的提高及人才流动的增多等因素，对企业劳动制度的要求也越来越高。目前中小企业中比较常见的相关问题是：企业不与职工签订劳动合同或劳动合同不规范;不按照法律程序解除劳动合同;不为职工缴纳社会保险费用;没有建立保密制度等。个别企业认为签订劳动合同是对企业的制约，就不与职工签订劳动合同。其实，企业应当意识到，签订劳动合同也是对企业的保护。只要用工事实存在，不签订劳动合同，也存在事实劳动关系，如果发劳资生争议，仍然按照劳动法处理。但在没有签订劳动合同的情况下，企业丧失了通过签订劳动合同保护企业利益、对劳动者约定义务的机会，在处理这类纠纷时，往往处于被动局面。

(七)加强企业内部监督与考核。

企业内部监督与考核，同企业生产经营密切机关，也是建立企业法律风险防范机制的关键环节。只有加强企业内部监督与考核，切实做到事前预防、事中控制和事后监督，才能有效防范企业法律风险。

(八)建立其它法律事务管理制度

中小企业应该在法律顾问的帮助下，建立健全知识产权管理、索赔诉讼事项管理、劳动关系法律事务管理、环保、人身健康和安全法律事务的管理等各方面的制度，理顺流程，防范企业系统风险。在生产经营过程中，也要及时发现和掌握可能存在的工商、税务、安全以及各类监管等执法风险;同时，工商年检、各类资质办理、分公司子公司注册注销等事务中，应当聘请法律顾问进行必要的指导与协调。

在法制日益完善的今天，中小企业应当认识到：对任何一个现代企业而言，其运营中法律风险都客观存在;企业应当具有足够的法律风险意识，在经营中保持清醒的头脑，采取必要措施的防范、控制企业法律风险。

附：一、收购赃物罪的概念

收购赃物罪是指明知是犯罪所得的赃物而予以收购的行为，其在主观方面表现为故意，即明知是他人犯罪所得的赃物，明知对他人犯罪所得的赃物予以收购的行为会发生妨害司法机关的工作正常进行的危害结果，却希望或者放任这种结果的发生。收购，主要是针对1992年两高有关司法解释中所说的“低价购进、高价卖出”的行为，司法实践中主要是针对以收购废品为名大量收购赃物的行为，是指有偿购入，然后再高价出卖的情况;另一种情况是自用，买赃自用的情况又分两种：一是买赃供本人消费使用，一是供自己生产经营使用。大量购买赃物供自己生产经营使用的行为是收购赃物罪的行为。

2007年10月25日，两高关于执行《刑法》确定罪名的补充规定(三)公布，取消了窝藏、转移、收购、销售赃物罪，正式确立了掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

二、相关法律规定

1、刑法(2011年修正)

第三百一十二条【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。(目前，相关法律及司法解释没有关于涉案数额的规定，实践中往往比照盗窃、抢劫、诈骗、抢夺犯罪的数额定罪量刑。因此“情节严重的”应理解为案件涉及到盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车五辆以上或者价值总额达到五十万元以上的。)

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》(1992年12月11)

八、如何认定窝赃、销赃罪?

窝赃、销赃罪，是指明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的行为。

(一)认定窝赃、销赃罪的“明知”，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定。

(二)窝藏，既包括提供藏匿赃物的场所，也包括为罪犯转移赃物;代为销售，既包括把赃物卖给他人，也包括以低价买进、高价卖出的行为。买赃自用，情节严重的，也应按销赃罪定罪处罚。

(三)与盗窃犯罪分子事前通谋，事后对赃物予以窝藏或者代为销售或者收买的，应以盗窃共犯论处。

3、中华人民共和国治安管理处罚法(2005年8月28日)

第二十四条有下列妨害社会管理秩序行为之一的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：明知是赃物而窝藏、销毁、转移，尚不够刑事处罚的，或者明知是赃物而购买的。