建筑施工纠纷上诉状范本(专业版)

建筑施工纠纷上诉状范本

上诉人：(原审被告)罗某某，男，1968年8月8日出生，住湖南省某某市某某镇某某村第十二村民组。

被上诉人：(原审原告)**磐石农业科技有限公司(原**景兴园林绿化工程有限公司)，住址，长沙雨花区韶山南路华银园小区B5-B9。

法定代表人：狄*辉

上诉人罗某某因与被上诉人**磐石农业科技有限公司(原**景兴园林绿化工程有限公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服雨花区人民法院于2013年8月27日作出的(2012)雨民初字第552号民事判决，特依法提起上诉。

上诉请求：

1、请求二审法院依法撤销(2012)雨民初字第552民事判决书，驳回被上诉人的原审诉讼请求。

2、请求二审法院依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。

事实与理由：

原审认定事实不清，适用法律错误。

一、适用法律错误。

原审根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，认定原被告签订的《园林绿化工程施工承包合同》无效，而又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条认定《园林绿化工程施工承包合同》中计价结算条款的约定，系由双方自主约定，并未违反法律的相关规定，故应按合同的约定进行结算，这是错误的。既然合同无效，那么，合同自始无效，关于计价条款当然是无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确指的是承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而本案非承包人(上诉人)请求参照合同约定支付工程价款，完全不能适用此条款。既然《园林绿化工程施工承包合同》无效，同样不适用司法解释第十六条的规定，第十六条的规定只适用本案中的签证部分的约定。所以，《园林绿化工程施工承包合同》完全无效，关于计价条款不能作为本案的结算依据。再者，《园林绿化工程施工承包合同》中的计价条款下浮23%，已注明是包括管理费、各项税金和图纸设计费。既然发包方是违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，违法分包的合同无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中的非法所得，就是计价不能含有非法所得部分，简单说，合同无效的计价只能按行业规则计取工程直接费，即人工工资、机械费和材料费。本案中的合同关于计价定额完全是只计直接费即成本费。其中本案合同计价约定的管理费是非法的。所以，本案结算中，发包人不能收取管理费。否则就是违法所得。

二、原审判决对工程造价鉴定意见予以采信是错误的。**新星项目管理有限公司所作的《鉴定报告》不能作为定案依据。

一) 、鉴定意见程序违法。

1、 鉴定机构组织员为二人，明显违反《建筑工程造价鉴定规程》第六章第一条第一款(6.1.1)关于“鉴定项目部(组)由三人以上单数组成”的规定。

2、 《鉴定报告》未对鉴定人鉴定资格作出说明。

3、 鉴定超出了范围。

最高人民法院的司法解释第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案中，合同双方当事人对工程内容和工程量，经过庭审都无异议，只对价格有争议。而《鉴定报告》违背提交的证据资料，随意将工程量和工程内容改变，严重损害了当事人的合法权益。本案审理过程中，业主方与被上诉人已经进行了结算，结算依据是**新泉工程造价咨询有限公司审定的《报告》，此《报告》由法庭提交给了**公司作为工程内容和工程量的鉴定依据，经过法庭质证的依据是有效的证据，鉴定人无权擅自改变。可鉴定人擅自变更工程量和工程内容是违法的。(见附表说明)。

4、 鉴定人应服从当事人工程签证的补充约定，不得擅自改变签证内容。

工程签证是当事人在履约过程中按合同的约定，对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的协商一致的意见，其实质是当事人的补充协议也是直接的证据，属于当事人在履约过程中对计价标准或计价方法的事后约定。对此，司法解释第16条第1款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，司法解释对当事人的计价标准和方式确定的是服从当事人约定的从约原则。对于当事人的签证，司法解释第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。司法解释对当事人在施工过程中形成的签证，规定的是可以直接确认的处理原则。本案被上诉人委托上诉人将建筑垃圾(属于合同外的)清除，约定的价格是双方的补充协议，不存在对价格有争议，工程量也经过了业主确认，鉴定人核减签证数量和价格，违背了双方当事人的意志，《鉴定报告》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，是违法的。(见附表说明)。其次，对苗木价格的鉴定缺乏依据。被上诉人与上诉人对苗木价格未经过双方签字认可，上诉人单方的定价不能作为鉴定依据，应依据业主**公司与被上诉人的结算价格和数量进行鉴定。因为，被上诉人仅仅是提篮子，具体施工的是上诉人，那么，被上诉人既要砍价，还要下浮23%，实属显失公平。 (见附件说明)。

5、 根据鉴定规程第6.2.2条、第6.2.3条、第6.2.4条、第6.2.5条的规定，为保护鉴定人的合法权益，在鉴定过程中对鉴定范围、计价方法、工程量的确定、取费原则以及双方当事人持有异议等问题，应及时以会商纪要等书面形式要求当事人予以确认。鉴定过程中的会商纪要等书面文件，能够有力证明鉴定过程的真实性和客观性，也有利于有效保护鉴定人的合法权益。本案鉴定人无视上诉人对鉴定提出的真实合法的异议，既不组织会商，也不对异议作出书面回复，不符合鉴定程序规定。

6、 鉴定结论的依据明显不足。

《园林绿化工程施工承包合同》是无效合同。应按 “合同无效质量合格的处理原则”处理。我国《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，折价补偿的前提是按实结算，而工程合同的按实结算主要指的是按实际发生的成本进行结算。按国家建设部颁发的107号文件《建筑工程施工发包承包计价管理办法》第5条规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成”，也即工程造价由直接费、间接费、利润和税金四部分组成，直接费、间接费和税金构成工程实际成本。工程合同的利润是指承包人完成所承包工程依法可获得的盈利，显然指当事人的合法收益;如合同无效，这部分的合法权益不能计取。据此，合同无效但质量合格应支持承包人所发生的直接成本，但不能支持有效合同才能获取的利润。本案未按《合同法》的规定依据同期相关定额按实进行结算，而鉴定报告完全违背了这一原则，不仅适用依据错误，而且依据严重不足。

二) 、鉴定报告严重违法。

《鉴定报告》不仅违反了合同法，也违背了最高法的司法解释和相关行政法规。本上诉状前述部分已作过的叙述，不再重复。

上诉人与被上诉人所签合同是2009年5月18日，关于人工工资，应执行湖南省建设厅湘建价2007(402)号文件和403号文件规定。而且这一规定是一个强制性规定。鉴定人员在庭审质证时说，“定额基价不能变动”是对湖南省建设厅的文件规定的亵渎，严重违背了湖南省建设厅湘建价2007(402)号文件和403号文件关于“发包单位与承包单位签定施工承包合同，其工资单价不得低于发布的当地最低工资单价。 ”的规定。文件规定长沙地区的最低工作标准为每个工日48元。何况业主**公司结算给被上诉人的人工工资每个工日是46元，上诉人内审的人工工资亦是每个工日46元，鉴定结果不仅适用依据错误，也极不符合当时人工工资猛增的现实情况，也没以双方提供的资料作为鉴定基础。所以，《鉴定报告》不具有合法性。

综上所述，上诉人有充分的证据和理由认为鉴定报告不能作为本案的定案依据，原审判决书对鉴定报告的采信是错误的，适用的法律也是错误的。

为依法保护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求长沙市中级人民法院依法撤销(2012)雨民初字第552民事判决书，驳回被上诉人的原审诉讼请求。

此致

XX市中级人民法院

上诉人：

20XX年 XX月 日