保证人免责及抗辩事由

1、担保人(保证人)的一般抗辩事由

根据《担保法》等法律的规定，担保人(保证人)的一般抗辩事由主要包括以下几种情况：

1、主合同无效的情况

《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”即除担保合同另有约定的以外，主合同无效的，担保合同无效。

担保合同无效的，各方责任的承担为：债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任(《担保法》第五条第一款)。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第八条对担保人的责任作出了明确、具体的规定，即：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

故，主合同无效的，一般可以作为担保人(保证人)不承担责任或减轻责任的抗辩事由之一，它适用于一般保证、连带责任保证和最高额保证。

2、担保合同(保证合同)无效的情况

首先说一下本情况与上述第一种情况的区别：本情况是担保合同(保证合同)本身是无效的，主合同可能是有效的;而上述第一种情况则是因主合同无效而导致保证合同无效，那么保证合同本身可能是有效的。如果主合同无效、保证合同又无效的，由于主合同无效一般对保证人更有利，故保证人应从主合同无效的抗辩事由这一点来主张。

根据《担保法》以及《担保法解释》的规定，担保合同(保证合同)无效的情形主要包括：

⑴国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同(保证合同)无效。

其责任承担为：债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一(《担保法解释》第七条)。即：在该情况下保证合同无效，如债权人有过错的，可以减轻担保人的责任，而成为担保人的抗辩事由之一。

⑵企业法人的分支机构未经法人书面授权或超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或超出授权范围的部分无效。

其责任承担为：债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一(《担保法解释》第七条)。即：在该情况下保证合同无效，如债权人有过错的，可以减轻担保人的责任，而成为担保人的一种抗辩事由。

⑶企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。

其责任承担为：债权人知道或应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担，保证人不承担责任(《担保法解释》第十八条第一款)。

债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理(《担保法解释》第十八条第二款)。即：债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因此而减轻担保人的责任，成为担保人的抗辩事由之一。

⑷有下列情形之一的，对外担保合同无效：

①未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;②未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的;③为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;④无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;⑤主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任，但法律、法规另有规定的除外(《担保法解释》第六条)。

在上述对外担保中有可能存在保证的情况(或者说包括保证的情况)，如是保证的，相应的保证人不承担责任或减轻保证责任。具体来说，上述第5种情况的，保证人不承担责任(法律、法规另有规定的除外)。其他四种情况的，其责任承担为：债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因此而减轻担保人的责任，成为担保人的抗辩事由之一。

3、主合同双方恶意串通的情况

根据《担保法》第三十条第一项的规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。因此而成为担保人的抗辩事由。

4、主合同当事人采取欺诈、胁迫等手段的情况

其因主合同债权人、债务人的不同而有所不同：

⑴主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。因此而成为担保人的抗辩事由。

⑵主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民事责任。因此而成为担保人的抗辩事由。

上述第一种情况的行为人是主合同债权人;而第二种情况的行为人是主合同债务人。它们的区别就是第二种情况要求债权人知道或应当知道欺诈、胁迫的事实存在，即债权人主观上存在过错;第一种情况无此要求，其本身就是债权人采取欺诈、胁迫等手段，故自无此要求。

5、(主)债权转让的情况

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

6、(主)债务转移的情况

保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任(但对未转让部分的债务仍应承担保证责任)。

7、主合同变更的情况

原《担保法》第24条规定为：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。但《担保法解释》第30条将其修改为：①保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。②债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。③债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

也就是说，除保证合同另有约定的外，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变更，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任;对主合同履行期限作了变动而未经保证人书面同意的，保证期间仍为原合同约定的期间或法律规定的期间(其在一定程度上减轻了保证人的责任)。但其并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

8、人保与物保并存的情况

在人保与物保并存的情况下，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任(《担保法》第28条)。

此外，债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任(《担保法解释》第38条第3款)。

9、以新贷偿还旧贷的情况

主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。但新贷与旧贷系同一保证人的，保证人仍应承担民事责任(《担保法解释》第39条)。

10、债务人破产的情况

债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任(《担保法解释》第45条)。

11、保证合同(保证债务)诉讼时效的情况

保证合同之债属于一般之债，适用一般的诉讼时效。根据《民法通则》的有关规定，一般的诉讼时效为2年，自知道或应当知道权利受到侵害之日起计算。故，保证合同(保证债务)的诉讼时效为2年。《担保法解释》第三十四条对其起算点作出了明确、具体的规定，即为：①一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。据此，一般保证时效的起算点为判决或仲裁裁决生效之日;②连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。据此，连带责任保证时效的起算点为债权人要求保证人承担保证责任之日。

如果债权人未在上述保证合同(保证债务)的诉讼时效内要求保证人承担保证责任的，保证人享有保证合同时效已过的时效抗辩权，可以拒绝承担保证责任。

12、债务人的其他抗辩权

一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。例如，原主债务时效已过，债务人享有时效抗辩权，保证人也享有主债务时效已过的时效抗辩权，而拒绝承担保证责任。但保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得再以超过诉讼时效为由进行抗辩(《担保法解释》第35条)。此时，保证人丧失其时效抗辩权。

也就是说，保证人享有两个的时效抗辩权：一个是主债务的时效抗辩权;一个是保证合同之债的时效抗辩权。

2、担保人(保证人)的特定抗辩事由

1、一般保证人的特定抗辩事由

⑴先诉抗辩权

在一般保证的情况下，其保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。这就是一般保证人的先诉抗辩权，仅适用于一般保证的情况。

但具有下列情形之一的，一般保证人不享有先诉抗辩权：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。其情形包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

⑵保证期间的情况

首先，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。即：保证期间有约定的，从约定;无约定的，适用法律规定(自主债务履行期届满之日起6个月)。

其次，在合同约定的保证期间和上述6个月的保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在这里，必须强调两点：①债权人主张权利的对象须是债务人;②债权人主张权利的方式须是提起诉讼或申请仲裁。即虽然债权人对债务人主张了权利，但仅是以书面、口头或其他形式通知债务人来主张而未提起诉讼或申请仲裁的，保证人仍然免除保证责任。

注意，这里的保证期间与前面保证合同诉讼时效的关系：首先，保证人享有保证期间的抗辩权;其次，债权人在上述保证期间内行使权利的，保证人又享有保证合同诉讼时效的抗辩权。

⑶保证人提供债务人可供执行财产的情况

一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任(《担保法解释》第24条)。

2、连带责任保证人的特定抗辩事由

连带责任保证人的特定抗辩事由主要就是保证期间的情况。《担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和上述规定的六个月保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

即：保证期间有约定的，从约定;无约定的，适用法律规定(自主债务履行期届满之日起6个月)。

注意，这里的保证期间与前面保证合同诉讼时效的关系：首先，保证人享有保证期间的抗辩权;其次，债权人在上述保证期间内行使权利的，保证人又享有保证合同诉讼时效的抗辩权。

在这里，其与前述一般保证情况的区别为：①权利主张的对象不同：前者为保证人;后者为债务人。②权利行使的方式不同：后者须为提起诉讼或申请仲裁，否则(一般)保证人免责;前者无限制，可以为提起诉讼或申请仲裁，也可以为其他方式，如以书面、口头或其他形式通知了保证人，要求保证人承担保证责任，否则(连带责任)保证人免责。

一般保证与连带责任保证的保证期间，它们的共性主要有：

①两者均为除斥期间，不发生中止、中断、延长的情况。

②主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。这就要求约定的保证期间必须明确，否则适用这里的规定，不适用约定。

③在保证期间约定情况下，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。这里要求约定的保证期间必须长于(多于)主债务履行期限，否则视为没有约定，适用法定期间(主债务履行期届满之日起6个月)。

④保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。注意这里的情况，即保证期间为2年，而不是6个月。在约定不明的情况下，如果当事人约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的话，保证期间则为2年。

3、最高额保证人的特定抗辩事由

最高额保证人的特定抗辩事由主要就是保证期间的情况。其与一般保证以及连带责任保证的期限均相同，为六个月;它们的区别就是保证期间的起算点不尽相同。即：最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月(《担保法解释》第37条规定)。