投标保证金与履约保证金的区分

一、履约保证金的定义和要求

根据《招标投标法实施条例》第五十八条的规定，招标文件要求中标人提交履约保证金时，中标人应当按要求提交。招标人要求中标人提交一定金额的履约保证金属于其权利。根据招标人在招标文件中的规定或者在评标后作出的决定，履约保证金可以以现金、支票、履约担保书或银行保函的形式提供，金额应足以督促中标人履行合同后应予反还。然而，在工程合同中，招标人可以将部分保证金展期至工程完工后，即直到工程最后验收为止。在货物或服务采购合同中，招标人也可以将部分保证金展期至安装或调试之后。如果中标人拒绝提交履约保证金，可以视为放弃中标项目，应当承担违约责任。在这种情况下，招标人可以从仍然有效的其余投标中选择排序最前的投标为中选的投标，但招标人也有权拒绝其余的所有投标，并重新组织招标。履约保证金与定金、预付款和保证有所不同。根据我国《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务时，无权要求返还定金。由于法律对接受履约保证金的招标人不履行合同时是否应当双倍返还履约保证金并没有明确规定，因此我们不能将其视同为定金。其次，履约保证金也不同于预付款。预付款是合同一方在履行前提前支付合同约定价款，以帮助义务人更好地履行合同，属于履行的一部分。预付款不适用定金的罚则，即预付款交付后当事人不履行合同时，不发生丧失或双倍返还的问题。而履约保证金则存在不予返还的情况。最后，履约保证金也不同于保证。保证是债权人与第三人约定，当债务人不履行债务时，由第三人履行债务的担保方式，属于人的担保。当履约保证金采取银行保函的形式时，很容易与银行担保相混淆。银行担保是银行以自己的财产或信用为他人债务提供的一种担保形式，也是一种保证，是一种新的人的担保。而作为履约保证金的银行保函，只是银行保证在中标人不履行合同时，从其开户上支付相应的保证金额。因此，银行保函实质上仍然是中标人自己的担保，而非作为第三人的银行的保证。综上所述，履约保证金属于本法规定的一种特殊的督促中标人履行债务的措施，与债的法定担保方式有所不同。

二、投标保证金的定义和要求

根据现行的《担保法》规定，担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金。保证是当事人为了确保债的履行，根据法律规定或约定采取的保障债权人利益实现的法律措施。法律还规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民可以作为保证人。由此可见，保证是人的概念，而且是当事人以外的第三人的概念。在我国的法律和行政法规中，并没有明确提及投标保证金的概念。换句话说，根据即将实施的《行政许可法》的法理原则，投标保证金并不是在工程招投标中必须存在的内容。在部门规章中，只有在建设工程施工招标中才有相关规定。即使这些规定也是：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。”一般来说，在法律用语中，“可以”通常可以理解为“可以不”，因此招标人可以不规定投标人提交投标保证金。综上所述，在我国的法律制度中，投标保证金作为选择项出现在业主招标中，仅在工程施工招标中使用，不适用于工程的勘察、设计及监理的招标。投标保证金的形式和额度根据建设部令第89号和国家发展计划委员会第30号令的规定。投标保证金可以使用支票、银行汇票等形式，一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过50万元人民币。综上所述，在我国，投标保证金应是“除现金外”的银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票的形式。

三、投标保证金与履约保证金的区别

1. 提交主体：投标保证金由所有投标人提交，而履约保证金仅由中标人提交。2. 保证金的期限：投标保证金应在招标文件规定的投标保证金期限内提交，一般在投标同时提交；履约保证金应在签定正式施工合同前提交；投标保证金返还时间为签定施工合同或提供履约保证时的第28天；履约保证金返还时间为工程经验收合格之日或合同约定时间。3. 后果：没有按照招标文件提交投标保证金或所提供的投标保证金有瑕疵的，按废标处理；提交投标保证金但违反下述方投标保证金的两种情况之一，没收投标保证金；没有按招标文件要求提交履约保证金的，将失去订立合同的资格，并没收投标保证金。提交履约保证金方不履行合同，接受方可按合同约定没收保证金，并不以此为限；接受方不履行合同，须向提交方双倍返还履约保证金，并不以此为限。4. 目的：投标保证金的目的有两个方面：一方面，投标人在有效期内不能撤回其投标文件；一旦中标，必须在规定期限内提交履约保证金或签署合同。履约保证金的目的是保证完全履行合同，主要是保证按合同约定的质量和工期条款履行合同。