行为选择性罪名的司法如何适用

行为选择性罪名的司法适用原则

一、行为选择性罪名的并列关系

行为选择性罪名中的各个选择行为之间属于并列关系，不存在相互包容的关系。每个选择行为都具有独立的含义，存在明确的区别界限，不会重叠或混淆。这体现了罪刑法定原则中的构成要件明确性要求。例如，刑法第一百零四条规定的武装叛乱、暴乱罪，武装叛乱与武装暴乱都表现为使用武器装备进行暴力活动，但区别在于前者以反叛国家和政府为内容，以投靠境外敌对势力为目的，而后者则没有投靠境外敌对势力的目的。

另外，刑法第一百一十一条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“非法提供”是指通过“窃取、刺探、收买”之外的方式获取国家秘密、情报之后再“非法提供”给境外。如果行为人通过“窃取”、“刺探”或者“收买”的方式获取国家秘密、情报后再非法提供给境外的，应分别认定为境外窃取、刺探、收买国家秘密、情报罪。

类似地，刑法第一百二十八条第一款规定的非法持有、私藏枪支、弹药罪中，非法持有、私藏枪支、弹药指的是非法控制、占有枪支、弹药。区别在于前者行为主体是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，而后者行为主体是指曾依法配备、配置枪支、弹药但在行为时已失去配备、配置枪支、弹药条件的人员。

此外，刑法第三百四十九条规定的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪中的“隐瞒”行为是具有特定意义的，是指窝藏、转移之外的行为。具体来说，窝藏是指将毒品或毒赃藏匿起来，不让司法机关发现；转移是指将毒品或毒赃从一个地方移至另一个地方，以避免司法机关发现；而隐瞒是指在司法机关调查中，明知毒品或毒赃藏匿何处，为了帮助毒品犯罪分子逃避惩罚而有意掩盖事实真相。

同样，刑法第三百五十三条规定的引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪中的“教唆”是指采取引诱、欺骗之外的方法所实施的唆使他人吸毒的行为。引诱是指通过某种方式示以他人好处，使他人为获得此好处而实施一定行为；欺骗是指虚构事实，掩盖事实真相，使他人在不知道毒品的情况下吸食毒品；而教唆是指采取劝说、建议、鼓动、怂恿、激将、请求等方法，使没有吸毒愿望的人产生吸毒要求，或者使吸毒愿望不坚定的人坚定吸毒愿望。

最后，刑法第三百五十二条规定的非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪中，携带是运输的一种行为方式。但如果携带是为了运输毒品而进行的，或者是为了贩卖、制造毒品而进行的，那么，携带毒品的行为是其走私、贩卖、制造毒品行为必不可少的组成部分，并不具有相对的独立性。

二、行为选择性罪名的独立性

行为选择性罪名中的选择行为之间具有完全的独立性，不存在相互的依附性。犯罪构成要件行为的认定不能仅从行为的自然形态和一般社会现象上观察，而应根据刑法所要求的观念来决定。

作为犯罪构成要件的行为已不再是自然现象和一般社会现象上的行为，而是具有特定刑法评价意义的犯罪实施行为。因此，如果一个选择行为就足以全面评价行为人的行为，就没有必要将其认定为两个以上的选择行为。这体现了刑法谦抑原则在定罪上的应用。例如，刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，走私、制造与贩卖毒品行为之间具有完全的独立性，因此，如果行为人分别实施了走私、制造与贩卖毒品的行为，就应当以走私、贩卖、制造毒品罪论处。

然而，运输毒品行为与走私、贩卖、制造毒品行为之间并不一定具有相对的独立性。如果行为人是为了走私毒品而运输该毒品，或者是为了贩卖毒品而运输该毒品，或者是制造毒品之后运输该毒品，那么，行为人运输上述毒品的行为是其走私毒品、贩卖毒品或者制造毒品行为必不可少的组成部分，并不具有相对的独立性。因为行为人要走私毒品必须携带毒品出入境，要贩卖毒品必须携带毒品到交易现场，要制造毒品后必须使毒品离开制造窝点，行为人运输该毒品是实现其走私毒品目的、贩卖毒品目的或者制造毒品目的所不可缺少的手段。对行为人的行为以走私毒品罪、贩卖毒品罪或者制造毒品罪论处就已足以评价其包括运输毒品行为在内的全部行为，因此不应认定为走私、运输毒品罪，或者贩卖、运输毒品罪，或者制造、运输毒品罪。

然而，如果行为人在运输毒品过程中被抓获，但难以认定其具有走私毒品、贩卖毒品或者制造毒品的行为和故意，此时对其行为就应当认定为运输毒品罪。运输毒品罪作为走私、贩卖、制造毒品罪的兜底罪名，弥补了走私、贩卖、制造毒品罪的不足。立法设置运输毒品罪的价值在于，现实中常因证据原因无法运用走私、贩卖、制造毒品罪打击相关毒品犯罪，但运输毒品罪的设置正可以填补走私、贩卖、制造毒品罪的空缺。如果走私、贩卖或者制造的毒品与运输的毒品属于不同种类，走私、贩卖或者制造毒品的行为与运输毒品的行为具有相对的独立性，此时应当认定为走私、运输毒品罪，或者贩卖、运输毒品罪，或者制造、运输毒品罪。

例如，刑法第一百七十二条规定的持有、使用假币罪，如果行为人持有假币后又使用该假币，行为人实际上是为了使用而持有假币，其持有假币的行为是其使用假币行为必不可少的组成部分，不具有相对的独立性。对其行为以使用假币罪论处就足以评价其包括持有假币行为在内的全部行为，因此不应当认定为持有、使用假币罪。

然而，如果行为人持有、使用的是不同种类的假币，其持有、使用假币的行为具有相对的独立性，此时应当认定为持有、使用假币罪。如果行为人持有假币后但在使用之前被抓获，此时应当认定为持有假币罪。