限制加重并罚时“以上、以下”不应包括本数

问题的提出

刑法第六十九条规定了数罪并罚的执行方式：“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”。然而，《人民法院报》2008年11月5日第6版刊载的周*平、朱-帅的文章《限制加重并罚时“以上、以下”不应包括本数》（下称“限文”）质疑了是否应该将总和刑期与最高刑期的本数包括在内。本文认为，这种做法存在三个问题：无法体现数罪并罚的立法本意、违背限制加重原则的立法本意以及对刑法条文理解上的根本性矛盾。

对“限文”的观点分析

一、“限文”认为，如果决定执行的刑期是本数，就会出现纵容犯罪或者过于严苛的倾向，这在实质上违背了立法的本意。虽然一般情况下、原则上不应以本数作为决定执行的刑期，以避免出现轻纵或过严的倾向，但将此绝对化则是一种误解，并非立法本意。实际上，并非只要适用本数就一定会出现上述不良倾向。根据案件的具体情节和两个本数之间的差距，可以适用其中一个本数作为决定执行的刑期。例如，某被告人一个罪判拘役六个月，一个罪判拘役一个月，无论决定执行七个月还是六个月，都难以说是严苛或纵容到何种程度。同时，“限文”举例的抢劫罪判七年，盗窃罪判六个月，决定执行七年六个月，也不具有“严苛”的典型性，因为两个本数相差不大。如果该案有从重情形应当酌情考虑的因素，决定执行七年六个月是合适的，至少不违反法律规定。当然，如果该案盗窃罪判六年而非六个月，决定执行总和刑期十三年就明显不当，过于严苛，不符合立法的价值取向。二、“限文”认为，如果决定执行总和刑期，等于实行的是并科原则，从而违背了限制加重的基本精神。此外，“限文”还将我国数罪并罚原则划分为吸收原则、并科原则、限制加重原则。然而，将无期徒刑与自由刑并列是一种逻辑错误，因为无期徒刑也属于自由刑。这种以对等式的方法来划分数罪并罚原则的观点是我国刑法学界曾长期存在的误区，现今已有不少学者认识到了这个问题，不再采用这种机械的划分方法。因此，可以说“限文”作者的观点有些过时。

结论

综上所述，一般情况下、原则上不应以本数作为决定执行的刑期，这是正确的，审判实践中也是如此。然而，认为刑法第六十九条中的以上、以下不包括本数，绝对排斥本数的适用，则是一种误解，并非立法本意。在具体案件中，根据具体情节和本数之间的差距，可以适用其中一个本数作为决定执行的刑期。此外，将我国数罪并罚原则划分为吸收原则、并科原则、限制加重原则的观点已被学界认识到是有问题的。因此，应该对“限文”中的观点进行适当修正。