房屋诉前保全是否有优先权

依据我国现行的法律及司法解释，采取财产保全的债权与其他债权相比并无多少区别，更无任何优先性可言。

《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”从这条规定中可以看出，保全的目的是为防止财产流失，避免执行落空，诉讼财产保全的作用在于限制他方当事人对自己持有的财产实施转移、隐匿或灭失等损害债权人利益行为的发生，其只是一种诉讼保护性措施，而非设定一项优先受偿权。而且在法院依职权采取保全措施的情况下，债权人更不可能因法院的主动行为而取得优先权。

从法理上，作为诉讼保全措施，查封、扣押、冻结等的效力包括程序法和实体法两方面：一是程序法上的效力，即先采取措施法院的处理有先主持分配权限的效力;二是实体法上的效力，即先采取措施的案件债权人是否享有行使优先受偿权。从我国法律关于禁止重复查封、冻结的明确规定看，先行采取保全措施法院在程序上有优先处理查封、冻结财产的权利，应是无可争议的。但实体上当事人是否享有行使优先受偿权，法院是不是必须将保全财产最终执行给申请保全债权人，法律上则无明确的规定。

可见，财产保全的结果只是不让当事人启动所保全的财产，并不必然产生执行时“优先受偿”的效果。另外，在一些涉及债务清偿及清偿顺序的法律及司法解释中，也明确了诉讼保全不具优先权的原则。

我国《破产法》规定，人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事诉讼和执行程序均应中止或终结。作为诉讼程序内的具体财产保全措施显然也包含在内。此处中止或终结的目的是为了使各债权人平等受偿，从一个侧面否定了财产保全的优先受偿权。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第102条、105条也规定了在法院受理以被执行人为债务人的破产申请的，应中止执行，被宣告破产的应终结执行。参与分配虽然不同于破产程序，但其在性质上类同于破产，其分配的顺序和方案也参照了破产的规定。对此，笔者认为，在被执行人财产能够清偿其全部债务时，采取保全措施的债权人享有行使优先权;在被执行人财产不足清偿其全部债务时，采取保全措施的债权人不享有优先权，但在具体分割被执行人财产时，可以根据申请保全的债权人所付出的诉讼成本大小，由执行法官运用其自由裁量权适当调高该债权人的受偿比例。

《执行规定》中更明确了这一原则，第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加分配程序，主张优先受偿权。”本条中规定的可以主张优先受偿权的情形没有已实施财产保全措施。但有人提出本条中与担保物权并列的那个优先权应包括财产保全。此处的优先权的范围指的是什么，《执行规定》中没有作出解释，另人费解。这需要对优先权的性质加以分析。

优先权又称先取特权，优先权是一项法定担保物权，是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。优先权最根本的特点是法定性，即债权人优先受偿的权利来源于法律的直接规定，没有法律的规定，就没有优先权。如《担保法》中的抵押权、留置权、质权优先权;《民法通则》规定的房屋承租人对所租住房屋、共有人对共有物的购买优先权;《海商法》确立的船舶优先权制度;《担保法》和《民用航空法》分别确立的土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权等。目前，我国民法对优先权未作总体的规定，但近年来在一些特别法中都规定了具体的优先权制度。如《中华人民共和国海商法》确立了船舶优先权制度，《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国民用航空法》分别确立了土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权，《中华人民共和国合同法》第286条又确立了不动产工程承包人的优先受偿权制度。除了这些法律规定的优先权外，其他普通债权，包括先行采取查封、扣押或冻结措施的债权，在参与分配的情况下均未被法律赋予优先性。因此，《执行规定》第93条中的优先权当然不包括财产保全。