土地征收制度是《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国土地管理法》为社会公共利益所确立的一种基本法律制度。①对土地征收的概念理论界无大的争议，在以前有的称土地征用即国家依照法律规定将土地收为公用。②有的还称为国家建设征用土地,也就是国家运用行政权力把农民集体土地转为国家所有的行为。③如一九九八年《土地管理法》就沿用此概念。因此我们现在一般认为土地征收是指国家为了社会公共利益的需要，按照法律规定的批准权限和程序，将农民集体所有的土地转变为国家所有并给农民集体和个人以补偿的法律制度。土地作为农民生产的基本要素和人类赖以生存的物质基础其重要性是不言而喻的，但是目前除了一部《土地管理法》及其实施条例和《宪法》的原则性规定外，我国没有一部专门的《土地征收法》，这显然与土地征收的法律地位及其重要性不相适应。另外随着我国经济的飞速发展和各地工业化、城市化进程的加快，大量的土地被打着“公共利益”的旗号而滥用，用于非农化建设，有些纯粹是经营性的开发，完全是为了获得企业私利。这些行为严重违背了土地征收的基本原则和立法本意，所暴漏出来的问题也越来越多，已严重影响了我国土地征收市场发展的秩序，这更迫切需要出台一部专门的《土地征收法》。

一 目前我国土地征收的法律概况

我国土地实行的是社会主义公有制，即全民所有制和农民集体所有制。那么作为土地所有制的法律表现形式，土地所有权也相应分为国家土地所有权和集体土地所有权。而按照我国《土地管理法》第二条第四款的规定，我国的土地征收也只能发生在国家和农民集体之间，因此本文所谈的土地征收不包括国有土地使用权的征用。

近年来随着我国城镇化水平的进一步提高，土地征收现象越来越普遍，它也成为农村的一个基本法律问题。另外土地征收本身就是经济发展的结果，它和经济的发展密不可分，经济越发达的地区，土地征收发生率也越高，这就使我国的土地征收和经济发展紧密相连并且表现得越来越明显。土地的征收在国民经济生活中显得是如此重要，但是我国目前还没有一部专门的《土地征收法》，目前的土地征收、征用主要靠《宪法》、《土地管理法》及其《实施条例》以及国务院《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条理》等相关行政法规、规章来调整。就目前来说国家只要是为了“公共利益”的需要随时都可以对农民集体所有的土地实行强制征收。并且按照《土地管理法实施条例》第25条的规定对征收这种法律行为任何单位和个人不得提出异议，如对征收土地的补偿费用有异议也只能提请批准征地的政府裁决。但征收补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。另外按照现行《土地管理法》第47条的规定，征收耕地的补偿费用仅包括土地补偿费用、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费，至于补偿标准为该耕地被征收前3年平均年产值的六至十倍，特殊情况下不超过三十倍。从以上立法可以看到我国的土地征收补偿采用的是有限的低价补偿，并且补偿范围也只限于《土地管理法》第47条的规定。

实质上土地征收的补偿费用在我国是和当地的经济发展相适应的，东部地区往往高于中西部地区，就目前中原地区一般耕地年产值仅为1000元左右，也就是说每亩耕地的土地补偿费用为3万元，这点费用根本不能保障失地农民以后的生活，而征地后土地的市场价格往往为补偿费用的十几倍甚至几十倍。土地征收前后的巨大差价诱惑着部分地区大搞各类开发区，以致前几年出现大规模的“圈地运动”，甚至有些地方出现了征而不用，等待升值使大量土地闲置，浪费土地资源的现象。另据有关部门统计：在《中华人民共和国土地管理法》通过后的1986年至1995年，耕地累计减少10266万亩，年均减少1027万亩，在这些减少的耕地中，其中违法用地总量达428.7万亩。④全国1/3以上的群众生活归因于土地问题，而其中60%左右直接由征用引起。⑤因此基于上述土地使用状况土地征收制度的改革也是势在必行。

二 当前土地征收制度的缺陷

(一) 土地征收权被滥用

当前土地征收过程中所存在的一系列问题与我国土地征收法律、法规的不完善和政府对土地管理的缺位有关。《中华人民共和国宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《中华人民共和国土地管理法》第 2 条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律对土地实行征收或者征用并给予补偿。”实际上公共利益的概念已被扩大到经济建设，可以说许多企业都打着“公共利益”的名义来申请用地，那么这就存在一个“公共利益”如何界定的问题。我建一个学校和医院是为了公共利益，我开发一个经济适用房住宅小区是否也为公共利益呢?

另外“公共利益”外延界定的不明确也导致土地征收权被国家权力机关极度滥用。因为我国土地征收的补偿费用实行的并非真正的市场价格，而是由国家单方制定的补偿标准和范围，远远低于市场价格。即使这样的低价也往往是由用地单位来支付的，国家实际上是无对价取得土地，这就加剧了土地征收权的滥用。

(二) 土地征收补偿标准和范围不合理

1、补偿标准和范围缺乏足够的法律依据

按照目前的土地征收制度，实际上是土地所有权的转移，即由农村集体所有转变为国家所有。既然是两种所有制的转移，那么在市场经济条件下土地的价格就应该由市场来决定，就应该由法定的土地价格评估机构来评估。而现行法律规定是按照被征用土地前3年的平均产值的6—10倍来计算的，一方面这种制度受多种因素的影响如市场、土地用途、地区差异、种植条件等。另一方面按照法律规定集体土地征收是单方强制性的，被征收单位不得拒绝，按照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第3款的规定，被征收土地的农村组织和农民只有对土地补偿标准有异议的，才有权要求批准征收土地的人民政府裁决。这个异议是指对6—10倍以内，而对于被征地单位的补偿要求高于10倍的救济措施在立法及司法解释中并未提及。另外这样的规定也违背了民法规定的财产所有权的基本权能，体现不出农村集体组织作为土地所有权人的法律地位。

2、征地补偿范围小、标准低

从现行的法律法规来看，土地征收的补偿范围一般限于土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费、地上附着物补偿费、新菜地开发建设基金、土地复垦费或耕地开垦费等。这样的补偿范围在土地市场发展的今天远远弥补不了农民失去土地的损失。因此是否能考虑一下象国外一样进一步扩大征地的补偿范围，如加拿大的土地征收补偿一般包括(1)被征收部分的补偿，必须根据土地的最高和最佳用途及当时的市场价格。(2)有害或不良影响补偿，主要针对被征收地块剩余的非征地，因建设或公共工作对剩余部分造成的损害，可能还包括对个人或经营损失及其他相关损失的补偿。(3)干扰损失补偿，被征地所有人或承租人因为不动产全部或基本征收，因混乱而造成的成本或开支补偿。(4)重新安置的困难补偿。⑥

另外德国对土地的补偿范围也值得借鉴，如(1)土地或其他标的物权利损失补偿标准为：以土地或其他标的物在征收机关裁定征收申请当日的转移价值或市场价值为准。(2)营业损失补偿，补偿标准为：在其他土地投资可获得的同等收益。(3)征收标的物上的一切附带损失。⑦其实土地征收补偿范围在我国个别地方也有所突破，如《江苏省苏州市征用土地暂行办法》第14条规定的就有保养费，并且在该办法第24条还对保养费的发放办法作出了详细规定。

另一方面土地的补偿标准也有点过低，按照法律规定补偿标准为被征收前3年亩产量的6—10倍，这样算下来荒地补偿费每亩为5000元左右，即使可耕地在有些农村也只有20000元，不要说弥补损失了，甚至连原来的生活水平都难以维持。

3、安置补助费过低，解决不了劳动力安置问题，另外也与我国现行劳动法不协调。

例如湖北省的安置补助费一般在5000—14000元/亩，这样低的安置费，用人单位根本不愿接受。⑧另外在劳动力安置方面我国《土地管理法》虽然作了多次修改但仍未脱离计划经济的阴影，主要表现在与我国现行劳动立法不协调，如企业现在都是自负盈亏的市场经济主体，企业有自主与劳动者签订劳动合同的自由，强行向企业安排劳动力显然干渉了企业的用工自主权。⑨另一方面企业实行的是全员劳动合同制，当劳动者违反劳动合同或劳动法规时企业有权单方解除劳动合同，这样的结果是被安置农民的就业权利根本无法得到保障。

(三) 土地征收程序不规范，缺乏民主

我国土地管理法及其实施条例虽然对建设用地的规划、批准及其实施方案作出了具体规定，但在实施过程中存在许多问题，严重侵犯了被征地农民的利益。如《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第3款规定：市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟定征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。而事实上在征收土地的过程中不但不听取意见，甚至在补偿方案未出台的情况下用地单位就将推土机开到地里。在生活中这样的事早已不是新闻。另外在签订土地补偿合同时应该由征地单位和土地所有权人或土地承包人依法签订土地征收补偿合同，而在操作过程中显得很混乱，如新乡市东开发区在征收延津县农用地时先是延津县国土局和土地被征收的村民委员会所在的乡政府签订一份合同，然后再由乡政府和村民委员会签订一份合同，至于承包土地的农民任何合同都没有。

实质上不管是土地管理法及其实施条例或是村民委员会组织法，其立法目的都是为了规范和监督在土地征收过程中存在的问题。也就是防止征收权利被滥用，在这里主要是指村民委员会和村民小组的主任、组长，因为他们的民主法律意识很淡薄，有些事情不要说召开村民会议，甚至事后也不通知群众，严重违反村民委员会组织法19条规定的民主议定原则。⑩一个小组长甚至连上百亩的土地都敢私自出卖，完全不顾村民的利益，更不考虑失去土地的农民以后的生计，这也是近年来土地上访案件逐渐增多的原因之一。

(四) 存在“以租代征”现象

我们知道土地管理法及其实施条例对农村土地的征收程序作出了相当严格的规定，目的是不言而喻的，在这里我们并不是反对租用土地，而是由于立法滞后用地单位及有关部门忽略了土地租用后的复耕等一系列问题，最终受害的还是农民。如沁阳市的宏达钢铁有限公司，2003年他们在沁阳市西万镇校尉营村租用了240多亩土地，租期为 30 年，租金每亩每年仅为600 元，并且是按年度支付的，而且这全是耕地，如果按照土地征收程序是要报省级人民政府批准的，可实际上他们只在沁阳市和焦作市土地主管部门作了备案和批准，因此这种租地行为属于严重规避土地征收程序的行为，它简化了土地使用手续。最关键的还是他们双方的合同太简单，对以后企业经营风险产生的问题及违约责任没有作出约定，如企业在土地租用期限内出现破产怎么办?土地由谁来复耕?我们认为只所以出现这些问题，租用土地的双方只考虑短期利益，不考虑土地的长期用途是一方面的原因，而作为政府部门由于缺乏相应 法律依据无法加强监管也是主要原因。

三 对完善土地征收法律制度的思考

(一) 从立法上明确“土地征收”和“土地征用”的概念

我国2004年《宪法》第10条第3款规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。现行《中华人民共和国土地管理法》第 2 条第4款也规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。上述两部法律虽然对土地征收和征用作出了规定，但土地管理法实施条例及其他有关土地征用的法律法规、部门规章还未作出相应修改，立法上有点滞后，在现行土地征收、征用的操作过程中出现了法律空挡。那么什么是土地征收?什么是土地征用?实际上征收和征用既有共同之处，又有不同之处。共同之处在于，都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不同之处在于，征收是所有权的改变，征用只是使用权的改变。○11

关于土地征收其实在我国以往的立法中早有涉及，如建国后1950年的《中华人民共和国土地改革法》规定：征收土地的范围是(1)征收祠堂、庙宇、寺院、教堂、学校和团体在农村中的土地及其他公地。(2)工商业家在农村中的土地。(3)小土地出租者每人平均所有土地数量超过当地每人平均数百分之二的，得征收其超过部分的土地。这里的征收是指我国土地改革时，为了消灭封建土地所有制，国家采取的改变土地所有权的一项措施。○12这里的土地征收主要是基于当时的历史条件所作出的规定，有一定的局限性，当然不能与现代市场经济条件下的土地征收同日而语。另外按照我国法学家应松年的观点，行政征收是指行政主体依法强制无偿取得相对人财产所有权的具体行为。目前主要有行政征税和行政收费。○13这种认识主要是基于取得相对人财产是否需要给予补偿。即征收无须给予补偿，征用应当依法给予相应补偿。

王兆国同志作为全国人大副委员长，既然在宪法修正案中已作出了说明，因此我们还是依照其观点区分土地征收和土地征用比较合适，即主要看是否改变土地所有权的性质，不应仅从是否给予土地补偿上来区分。另外新修订的宪法和土地管理法并未排除对征用土地给予补偿。另一方面也可以从土地用途上予以区别，即为了社会公共利益而使用土地的应为征收，而临时占用土地的应为征用，也就是我们所说的有借有还。作者基于上述认识，因此建议在立法上尽早对土地征收和土地征用的法律制度作出具体规定，以便在操作中有章可循。

(二) 从立法上明确规定村民小组作为土地所有权人的法律地位

按照我国土地管理法所确立的土地所有权三级所有的法律制度，村民小组可以作为土地所有权人是毫无争议的，不管是理论上或是司法实践中也都是认可的。关键是我国《民法通则》所确立的法人制度与之不相协调，一方面村民小组作为村民委员会的下属机构不具有法人资格，只有村民委员会才具有法人 资格，另一方面按照现行土地管理法规，农村集体土地所有权可以归村民小组所有。那么村民委员会作为具有法人资格的上级机构竟然不能对下属村民小组的土地行使所有权，这与《民法通则》所确立的法人制度总有点不太一致。另外村民小组一般没有自己的公章，在签订土地征收补偿协议的时候往往还要加盖村民委员会的公章。甚至有些情况下不加盖村民委员会的公章征地单位就不支付土地补偿款。这也另作为土地所有权人的村民小组多少有点尴尬。

(三) 严格限定土地征收或者征用条件

按照我国《宪法》第10条第3款及《土地管理法》第 2 条第4款所确立的土地征收或者征用条件，只有国家为了公共利益的需要才能依法征收或者征用土地。那么什么是公共利益，在现行立法 上并未作出具体规定，只作出了概括性规定，在实施过程中有被任意扩大化的倾向。因此有必要对公共利益的概念和外延作出新的规定。如可以采取以下列举式和概括式相结合的方式：下列用地国家为了公共利益的需要可以依法征收(1)国家机关和军事设施用地;(2)交通、水利、能源、供电、供水、供暖、供气等公共事业用地;(3)教育、文化、卫生、体育、环保、绿化及慈善机构等社会公共事业用地;(4)国家重大经济建设项目;(5)其他以公益事业为目的的项目用地。上述用地建议立法为征收，是因为他改变了土地所有权的性质，而对于其他经营性建设项目用地及临时用地建议国家采取土地征用的方式。只有把土地征收或征用的条件严格限定在上述几中情形那么我们的土地征收权才不会被滥用，我国的土地征收、征用法律制度才会更加完善。

(四) 扩大土地征收补偿范围和方式

按照我国现行土地管理法及其他法规的规定，土地征收的补偿范围主要限于土地补偿费、附属物设施补偿费、青苗补偿费、安置补助费及新菜地开发基金等几项费用。上述几项补偿费用相比较其他国家和地区明显显得有点过窄，如我国台湾省，除按市场价格支付土地补偿金外，还应支付被征收土地上改良物的补偿及改良物的迁移费，如因征收土地致使其相邻地受到损失的也应补偿。另外我国香港特别行政区同样对合理的搬迁费及搬迁造成的损坏或损失的数额都予以补偿。再如印度，如因补偿费发生争议诉至法院或由仲裁机构仲裁将来还要支付补偿金的利息。而在德国土地被征收后相关人甚至因此多走弯路、多用汽油都应予以补偿。○14可见在国外土地征收补偿范围之广。

另外在我国也有人提出残地征收补偿，即土地部分征收导致土地分割，形成不经济的规模，最高最佳使用发生改变，影响了整个地块的规模效益，从而对失地人造成的损失给予的补偿。○15

从上述范例可以看出，各国土地征收的补偿范围都有扩大化的趋势，因此随着我国土地征收立法的发展也应在借鉴上述各国的经验上进一部完善。如征地补偿费用不局限于上述几种费用，还应包括搬迁费、迟付款滞纳金及利息、农村集体公益金等等。农民如果全部失去土地，政府还应支付最低生活保证金。

另外在土地补偿方式方面不妨也做一下改革，我国目前土地征收的补偿方式主要是现金，而在国外除支付现金外还有让失地农民参与股份或者发行债券，如韩国1991年新修订的“土地征收法”就规定除支付现金外在有些情况下还可以采用债券的方式。在有条件的情况下国家也不妨考虑采用土地替代的方式，即国家将其他闲置的土地和被征收的土地予以置换。总之土地补偿费的补偿方式在保证合理、效率的前提下也应予以发展。

(五) 加大土地征收补偿价格的市场化运作

征收土地的交易过程目前主要是先由国家征收后再由国家出让或划拨，国家征收只是对土地作出一定补偿，不是市场交换的价值，即低价征收。而国家在征收后再进一步出让却是高价，有的高出几倍、十几倍不等，就在国家对征收土地的进一步出让过程中，国家却赚取了巨大利润，而失地的农民甚至连原来的生活水平都难以维持。这也是前几年全国为何会出现各地乱搞开发区、‘圈地运动’成风的原因。

因此考虑到上述情形，我国的土地储备制度和土地征收价格也应采取市场化运作，这也是与我国现在实行的市场经济相适应的，在补偿时甚至可以由土地使用人直接和集体土地所有人签订土地补偿协议，政府只在征收过程中把好审核批准关，不再吃取差价，真正体现出向服务型的政府转化，这也与现在政府职能的改革相适应。

其实土地征收价格市场化，在国外早已不是先例，如美国、印度、中国香港特别行政区等，我国只所以还由政府来制定补偿标准，是因为我国的土地征收立法 还没有真正摆脱计划经济体制的阴影，另一方面存在着利益诱惑也是主要原因。但随着市场经济的发展及与国际化接轨，我国的土地征收补偿价格没有理由不实行市场化。

(六)尽快制定《土地征收法》

土地征收制度是一项重要的法律制度，之所以重要是因为土地是不可再生的资源，它与人们的生活息息相关，它是人们懒以生存的基础。但目前我国还没有一部独立的土地征收法，宪法、土地管理法等有关土地征收补偿的内容还很不全面和具体，因为土地征收涉及到许多问题，比如农村集体土地所有权性质、征收的范围、土地征收补偿依据和标准、非农业人口安置形式、社会保障制度等等都需要在立法上进一步明确和完善。因此仅靠一部土地管理法和一些行政法规是远远解决不了的。另外，现行法律中关于土地征收权及其他方面的规定也相互矛盾，彼此不尽协调。而且最关键的是虽然现行宪法和土地管理法都规定国家为了公共利益的需要可以对土地实行征收和征用，但是所有的法律、法规都没有对土地征收和土地征用作出区别性的规定。

随着我国社会主义市场经济的日趋成熟与完善以及我国“依法治国”方略的实施、最严格耕地制度的实行以及我国征地制度改革的进一步深化，从对土地征收立法的发展来看，建议制定一部单独的《土地征收法》，其具体的内容，可从土地征收及土地征用的概念、适用范围、法律特征、操作程序、违法责任等几大方面加以界定和扩充。