组织、领导传销活动罪正犯的认定

一、组织、领导传销活动罪中正犯的认定

根据我国《刑法》第25条的规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪”。该规定是目前我们理解共同犯罪概念的最基本渊源之一，但《刑法》中并未对正犯、共犯进行明确的界定。

事实上，正确理解组织、领导传销活动罪中的正犯概念，是建立在正确认知正犯、共犯的概念基础之上的。任何关于“正犯”问题的讨论均离不开对于共犯的探讨，张明楷教授也明确指出：“在处理共同犯罪案件时，要先确认正犯，在正犯的行为符合构成要件且违法的前提下，判断是否存在教唆犯、帮助犯，就变得相对容易，这是认定共同犯罪的最佳路径”。其在该著作中引用了罗*辛教授关于正犯的定义：“正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人物。”

结合到组织、领导传销活动罪名本身，我国《刑法》中禁止的是诈骗型传销，这种诈骗型传销并不是真正意义上的商品销售，而只是以发展人员的数量作为计酬或者返利的依据。由于正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人物，而组织、领导传销活动罪的实行行为的实现过程中的中心人物或核心人物就应该属于组织、领导传销活动罪中的正犯。

依照我国《关于<中华人民共和国刑法修正案(七)>(草案)的说明》可知，制定该罪名的目的是为了打击以“拉人头”收取“入门费”等形式组织的犯罪活动。而张明楷教授对于该罪名设立的目的解读更为直接：“将刑法第224条之一理解为对诈骗型传销组织的组织、领导行为的处罚，非法设立诈骗型传销组织的行为便成为了组织、领导传销活动罪的实行行为。”[1]由此可见，组织、领导传销组织的行为是本罪的实行行为，实施设立传销组织的行为的行为人属于组织、领导传销活动罪的正犯。

在实务中，这种设立传销组织的实行行为主要表现为设立传销公司、网站，而具体的表现形式则多种多样，如设立“MSA游戏理财俱乐部”、“**世界理财币”、**公司“暗黑币”、“Amazing5国际理财”、“BBL国际互助”、“百纳红包雨”、“宝微商城”、“ASI窥币”、“贝莱德环球金融社区”、“北欧佐凯”等公司或互联网网站，但是近期在我国又出现了一类与前面所述并不完全一致的新趋势、新特点。

从世界范围内来看，传销活动并非仅我国存在和禁止，在我国范围之外的其他西方国家，也经常出现行为人设立传销组织的行为。这种行为主要表现为代表传销组织建立的公司、网站在国外设立、运营，不仅设立公司、网站的人员身居国外，而且传销组织运营所留存的数据或处理日常数据所依靠的服务器均在国外，之所以在中国境内存在，只是因为互联网技术的发展，境外的传销组织向包括中国在内的多个国家开放，吸引多国人员加入该传销组织，使该传销组织发展壮大。导致国内有人在登录境外网站之时，发现该传销组织并加入其中，受到该传销组织的利益诱导实施了依靠该国外传销组织提供的公司、网站进行了发展下线的行为，但是这类传销组织的创建者、控制人、服务器等均在国外，我国境内的人员并非创建该组织的行为人，在这种情况下，境外的传销组织的创建者、控制人才是该传销组织犯罪活动中所要求的实施“实行行为”的人而非中国区域内的参与人。笔者李*民律师、车冲律师在湖南办理的“第一数字货币金矿FIS”一案正是这种新的传销组织的典型代表。

二、组织、领导传销活动罪中共犯的认定

正如前文所讲，正犯强调的是行为人是否属于实现符合构成要件的实行行为以及在实行这一过程中是否居于中心人物或核心人物的范围，简单来讲我国刑法分则中的具体罪名的规定，都是有关正犯的规定，因为刑法分则条文都是按照构成要件的方式规定了某种行为是否构成犯罪，但同时为了解决共犯的问题，我国在条文中也明确规定了惩罚帮助行为和教唆行为的条文-刑法第二十七条至二十九条，只是并没明确提出“共犯”概念。该类刑法条文的规定符合形式的客观说的观点，该观点认为以自己的身体动静实施符合基本构成要件的实行行为的人是正犯，用符合修正构成要件的教唆行为、帮助行为对正犯的实行行为进行加担的人，则是共犯，同时按照狭义的客观说，对共犯的分类也仅为教唆犯和帮助犯，因此本文中的传销组织的共犯仅限于教唆犯和帮助犯。

三、组织、领导传销活动罪中正犯的表现形式

形式的客观说对属于正犯、共犯的行为分类并未提出明确的依据或判断标准，使人们关于正犯和共犯的区分存在一定困难。

我国《刑法》第二百二十四条之一规定了组织、领导活动罪，该条文中明确指出了构成该罪的条件。主要可以归纳为以下几种行为：(1)有无名为推销商品、服务实质无商品、服务的行为;(2)有无要求参加者缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级的行为;(3)有无从直接或间接发展的人员缴纳的费用中获利的行为;(4)有没有“引诱”“胁迫”参加者继续发展他人参加的行为。

以上归纳的四类行为虽然并没有明确按照我国既有的犯罪构成理论进行明确区分，但该四种行为就是组织、领导传销活动罪中设立传销组织这一实行行为的具体表现，因为骗取型传销组织与其他不被刑法禁止的行为的本质区别亦即以上几种行为，以上四种行为不仅是与非诈骗型传销组织的区分而且也在一定程度上代表了传销组织的建立所必须具备的特征或行为。

在实务中，要求四类行为要同时符合才能构成组织、领导传销活动罪的实行行为，传销组织才能得以设立，否则设立的组织并非传销组织，不属于本罪所禁止的组织。同时实施了该四类行为的行为人也就属于实施了符合组织、领导传销活动罪构成要件的实行行为，而这种行为造成了破坏社会主义市场经济秩序的法益侵害结果，属于本文中提及的正犯。

以下是几种比较典型的实施设立传销组织的实行行为的正犯表现形式：

(一)行为人自己直接实施符合构成要件的行为造成法益侵害、危害结果的情形

以湖南省衡阳市南岳区人民法院(2014)岳刑初字第14号《刑事判决书》为例，该案中的被告人李京某、陈某装、谭某雨、杨某花以“穗桦妮慈善救助基金会”为名，于2013年4月至7月间在衡阳市南岳区、衡山县、衡东县发展会员382人，收取“捐款”1035500元，其中被告人李京某从陈某装处收取“会员费”580000元，法院最终将该行为认定为“李京某等人以慈善事业为名，实为牟取非法利益，要求参加者以缴纳费用获得加入资格，并按分分区分级等顺序组成层级，直接或间接(一人一单或一人多单等)以发展人员数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取钱财，扰乱经济社会秩序，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，应当对组织者、领导者追究刑事责任。”。该案例中李京某等人自己亲自实施了直接发展下线收取下线利益的行为，其行为完全符合“行为人自己直接实施符合构成要件的行为造成法益侵害、危害结果”的情形，因此，对于该种直接参与实施组织、领导传销活动罪构成要件行为的行为人，应当认定为组织、领导传销活动罪的正犯。

这种情形主要体现为传销组织的组织者、领导者通过设立公司或传销平台的方式来直接实施组织、领导传销活动。

(二)通过支配他人的行为造成法益侵害、危害结果的情形

以江苏省新沂市人民法院(2016)苏0381刑初34号《刑事判决书》为例，该案例中，另案处理的黄*清成立了SIM投资理财科技网络公司(网址：www.smicap.com，以下简称SMI公司)，后更名为“Finnciti游戏网站”(网址：www.finnciti.com)，在创设网站、公司之后，以“投资理财”、“网络游戏”、“扶贫”、“养老”、“共同富裕”等口号向公众宣传，以设置各种奖励为诱饵，在国境内通过网络宣传、讲课、介绍等方式发展下线并且设置推荐、分取、收取奖励、注册等模式。在整个传销组织发展过程中，对会员郑某甲下达公司指令，支配其参与对传销组织的宣传、授课和对会员的管理，转发培训通知，并多次支配郑某甲将大量的传销资金汇至FCT指定的账号。

在该案例中，黄*清虽然设置了传销公司和网站，但是绝大部分事务都是通过向会员郑某甲下达指令的方式来完成，包括宣传、资金流转、会员管理等与传销组织发展、壮大密切相关的工作都是由黄*清支配郑某甲完成，但是这并不影响将该类通过支配他人来实现传销活动的行为人认定为组织、领导传销活动罪的正犯。

(三)共同对造成法益侵害、危害结果起实质的支配作用的情形

以湖南省株洲市芦淞区人民法院(2014)芦法刑初字第35号《刑事判决书》为例，该判决书中提到：“久久公司在成立之前，陶某某、蔡某某、毛某某(均已被判决)、颜某某(另案处理)商定了公司运营模式……依照上述运营模式，通过各种培训、学习及宣传，层级分明的发展区域代理商、加盟商及会员。”该案例中的陶某某、蔡某某、毛某某、颜某某等人就是共同通过商定公司运营模式的方式来组建传销公司，进而通过培训、学习、宣传等方式发展传销组织，整个传销组织的建立、发展过程中，各行为人全程参与，各行为人共同作用于其成立的传销组织，均对组织、领导传销活动犯罪所造成的破坏社会主义市场经济秩序罪这一侵害法益结果起到支配作用。