适用表见代理制度应注意哪几个问题

适用表见代理制度应注意的几个问题

一、未有本人的授权性意思表示不得视为表见代理

表见代理的要件之一即为客观要件，也就是在客观上存在使相对人相信无权代理人具有代理权的客观表象。这一要件并无分歧。但在这一要件的理解上众说纷纭。何为表象，解释不一。公章、授权委托书、财务专用章、工作证、盖有公章合同专用章的合同书等是常见的表象，但审判实践中常常遇到的夫妻关系、父母子女、合伙关系、特定的空间环境是否为表象，则认识不一。不容否认表见代理成立必须与无权代理人与被代理人之间存在“表面授权”。当表面授权存在时，本人就必须对代理人以其名义所为来表现授权的行为承担责任。

从本人责任基础看。任何责任都是基于本人的行为而产生的，无行为即无责任。表见代理中本人的责任亦不例外。在表见代理中，本人的责任似乎是因相对人对表象的信赖而产生的，但信赖仅是表见代理制度设立的基础。从本人的责任看，这一责任从根本上并非因表象的存在而产生，而是因本人自己的行为而产生的。授权性意思表示既可以由被代理人直接向相对人作出，也可以由被代理人通过其他人间接地向相对人作出，还可以由本人通过代理人向相对人作出。意思表示既可以明示，也可以默示。这些意思表示情形是使相对人有理由相信的唯一理由。无论行为人与本人之间存在何种密切的社会关系，行为人相对于本人有何种身份，行为人与相对人处于何种特定的环境，只要不存在有本人向相对人作出的授权性意思表示，该行为人的代理不能构成表见代理，只能构成一般无权代理。

二、相对人的善意且无过失和本人的过错同时为表见代理的主观要件

尽管《合同法》第49条中对相对人的主观状态没有予以规定，但都认为表见代理有主观要件。表见代理涉及到本人、行为人、相对人，目前构成表见代理的主观要件没有争议的是相对人必须为善意且无过失，即相对人不知行为人欠缺代理权，而且这种不知情不能归咎于相对人的疏忽或懈怠。应该说，该主观要件的判定也是法院认定表见代理的关键所在。事实上，善意与无过失是两个不同的概念，从不同方面，侧重点不同加以规制，善意主要从主观上强调其内心状态：而过失标准则从其外部表现特征上及其客观事实上加以判断。

必须是善意相对人在无过失而依赖才适用表见代理，即善意的无过失，而非善意的无过失或善意的过失等确认标准。具体到审判实践中，法院应当综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的职业特征、假象的掩盖程度和普通人对假象的认知程序等多种因素予以分析认定。在主观要件中极其争议的是本人的过错。这涉及到表见代理的单元要件说(相对人且无过失)和双重要件说(包括本人的过错)。可以说本人有过错为表见代理的构成要件，兼顾了公平。当然，出于对善意相对人利益的重视，对本人的过错可以采取举证责任倒置的形式，加强对善意相对人的保护。举证责任的分担在很大程度上影响当事人实体权利的实现，本人无法举证证明自身的善意且无过失，就要承担不利的法律后果。

三、不能仅将表见代理限于合同订立阶段

合同法第49条明确规定行为人的代理行为为订立合同，由此导致了审判实践中对表见代理适用范围理解的差异。应该说，这是合同法的漏洞。社会生活中，代理人从事的并不仅仅是订立合同，还从事受托收货、追款以及合同履行过程中的各项事务等民事行为，如果不把这些行为包括进去的话，表见代理发挥的作用极其有限，毕竟订立合同是要履行合同的。

对该条宜作扩张性解释，因为代理制度本身就是代理民事行为，并未局限为某种民事行为，而表见代理为代理制度中的一种，理当适用各种民事行为。从目的性解释来看，合同法设立表见代理制度的目的是为了保护相对人的合法权益，从而保护交易的安全，订立合同、履行合同以及实施其他民事行为都是为此目的。再者，从德国、日本、我国台湾地区等民法典来看，表见代理制度均是规定在总则中，明文规定适用于民事行为。我国在合同法中作出规定是由于我国民法通则未作出规定，为适应需要而作出的，但立法上缺乏技术性。由此可见，法官不能机械地适用法律，表见代理应适用于各种民事行为。