代孕合法性问题的法律分析

法律适用问题

根据《合同法》第2条规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。因此，本案涉及代孕协议的合法性问题，不应适用《合同法》，而应适用我国《民法通则》相关规定。

代孕协议的法律效力

根据《民法通则》第58条规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为是无效的。在本案中，汪某与刘某通过发生直接性关系而受孕，而刘某是未婚女性，其代孕出于牟利之目的。因此，通过发生直接性关系而受孕的代孕协议违反了公序良俗，以合法形式掩盖非法目的，应被认定为无效。根据民法通则，无效的民事行为从行为开始起就没有法律约束力。因此，汪某无需按照协议的约定向刘某支付代孕报酬16万元，刘某也无需按照协议的约定与汪某进行性生活达到怀孕目的。如果汪某的行为导致了刘某人身权益的损害，刘某可以主张侵权损害赔偿。

代孕的风险与温馨提示

对于代孕方而言，代孕协议的无效性导致无法获得约定的代孕报酬，并可能面临健康风险。对于想要通过代孕解决不孕问题的家庭而言，也存在巨大的风险。首先，代孕方的身体素质、生活习惯等难以完全监控，可能对胎儿的健康发育不利，甚至导致先天缺陷的婴儿的出生。其次，即使生下健康的孩子，代孕妈妈仍然具有法律上赋予的母亲的权利，如探视权等，可能导致代孕妈妈争取孩子抚养权的情况。此外，代孕妈妈可能收取部分代孕报酬后自行流产，甚至因与男方发展感情导致原有婚姻家庭关系破裂的案例也存在。因此，代孕存在着许多法律和风险问题，需谨慎对待。