国际私法中的协议管辖制度

一、协议管辖的定义和称谓

国际私法中的协议管辖是指，国际民商事案件的当事人通过协议约定，由某国法院受理因某种特定法律关系而产生的或可能产生的争端。这个协议被称为管辖协议，通常以合同中的条款形式出现，也被称为管辖权条款或法院选择条款。在国内，它被称为“协议管辖”，而在台湾和日本的著作中被称为“合意管辖”。

二、协议管辖的效力

协议管辖的效力分为直接效力和间接效力。

直接效力是指协议管辖是否对诉讼提起国法院的程序产生直接影响，能够创设或剥夺其管辖权，从而引起或中止其程序。本国管辖协议一般能赋予本国法院管辖权，进而引起本国诉讼程序的进行；而专属的外国管辖协议一般能排除其管辖，因而中止其程序。

间接效力是指依据或不依据管辖协议作出的判决在外国能否得到承认和执行。根据本国管辖协议作出的判决往往能得到外国的承认和执行，产生积极的间接效力。而违反外国管辖协议作出的判决往往不能得到被选择的法院国和主张自己有专属管辖权的第三国的承认和执行，产生消极的间接效力。

三、协议管辖的本质

民事案件的协议管辖早在罗马法中已出现，它是国际私法上的意思自治原则在国际民事诉讼中的体现。它是对选法自由的补充，也是主权国家在地域管辖权上的相互妥协。协议管辖赋予了私人一定程度上立法者所具有的权力，但它不能与公权力对抗。各国对协议管辖的适用范围、有效性和效力都进行了限制。因此，当事人通过选择法院放弃的只能是个人权利的管辖保护，而不能放弃涉及国家利益的规定和国家主权的管辖保护。各国都规定协议管辖不得违反公共政策，不得排除专属管辖。

四、协议管辖的意义

协议管辖对法院和当事人都有重要意义。

对法院而言，协议管辖可以避免和减少管辖权冲突。由于各国法院对管辖权行使的基础有扩张适用的趋势，对同一案件往往有多个国家的法院都有管辖权。承认专属的管辖协议可以防止管辖权的竞争。

对当事人而言，协议管辖可以实现诉讼的公平和效率。协议管辖限制了原告提起诉讼的地点，防止原告选择对被告不利的法院。同时，原告可以通过协议选择一个对双方都方便、熟悉其法律和语言、有良好法律制度和能够有效执行判决的国家进行起诉，从而实现双方的公平，增进不同国家当事人间的司法中立。在效率方面，通过在诉前达成协议确定诉讼地点，可以避免与管辖权相关的诉讼，直接进入实质问题的审理阶段，迅速解决争端。

此外，协议管辖还有助于减少诉讼的发生。协议管辖的最大优点是确定性和可预见性。当事人选择了法院，就可以推导适用的实体法，从而易于达成和解，避免诉讼的发生。

协议管辖还可以增进国际商业和贸易的发展。通过选择法院，使潜在的争端结果易于预见，有助于当事人安排和完成其商业计划。美国最高法院曾表示：“一个合同规定，明确审判争端的法院和适用的法律，是一个对任何国际商业交易都非常重要的秩序和可预见性的不可或缺的前提。”

五、管辖协议的分类和法律适用

管辖协议可以根据不同的标准进行分类。

从协议的效力角度看，可以分为赋予的管辖协议和排除的管辖协议。赋予的管辖协议是指对本来就某一事件并无直接国际裁判管辖权的某国法院赋予其管辖权，或就多数管辖法院确定其中之一管辖的协议；排除的管辖协议是指对原来就某一事件具有直接国际裁判管辖权的某国法院排除其管辖权的协议。实践中当事人的约定内容相当复杂，两者可单独存在，也可并存，即在授与一法院管辖权的同时又排除其他法院，也可以不排除其他法院；在排除一法院管辖的同时又授与另一法院管辖；或仅排除某一法院管辖，又包括完全排除或部分排除其管辖。赋予的管辖协议会得到承认，而排除的协议，被排除国法院不太容易接受。

从授与管辖的协议是否同时排除其他法院管辖的角度看，可以分为专属的和非专属的管辖协议。专属的管辖协议是指当事人只规定一个国家的法院有管辖权，从而排除其他所有法院管辖的协议；非专属的管辖协议是指当事人允许一法院管辖其争端，但不排除其他法院管辖权的协议。前者是较强的形式，后者是较弱的形式。对当事人而言非专属的管辖协议有时更有用，他可以自由追诉被告及其财产，也避免在专属管辖协议排除的法院起诉而违约。专属的管辖协议提供了最大的确定性，减少了平行诉讼，但缺乏弹性，在协商中不易获得。这一分类是最基本的分类。

从诉讼被提起国的角度看，选择该国管辖的协议是本国管辖协议，选择他国管辖的协议是外国管辖协议。但这种区分只有相对意义，因为从A国看是本国管辖协议，从B国看就是外国管辖协议。对外国管辖协议的效力的确定是主要的分歧。

从协议签订的时间看，事前签订的称为“事前管辖协议”，事后签订的称为“事后管辖协议”。事后管辖协议是当事人真实意愿，一般不会违背，法院均予承认，而对事前协议需考查当事人的真实意愿，分歧较大。

从协议的形式看，可以分为明示的管辖协议和默示的管辖协议。前者是指当事人在争端发生前后达成的书面或口头协议，明确地表达对某国法院的选择。后者最为常见，由于它是事前协议，分歧最大。口头形式在实践中较少见，一般要求有书面证明。默示的管辖协议，又称推定管辖协议，包括两种情况。一种是当事人之间既没有书面协议，也没有口头承诺，只是当一方在某国法院起诉时，被告对该国法院行使管辖权不提出异议，或无条件应诉或在该法院提出反诉。另一种情况是当事人间曾有过管辖协议，原告违反协议在另一法院起诉，而被告不提出管辖抗辩，或进行实质答辩或提起反诉，这时被告实际上是以自己的行为表示同意放弃原来的合意而受一个新的选择法院的协议。对于默示协议，有学者持否定态度，认为出诉、答辩只是单边接受管辖的行为，但多数学者认为它是一个双边行为，构成一个“拟制的协议”。

依据合同中的管辖权条款与选择准据法的条款之间的关系，可以分为独立式管辖协议和统一式管辖协议。前者指合同中分别规定了选择的法院和准据法，但所选的法院所属国与准据法所属国不是同一国家。统一式是指将合同的准据法与协议管辖的法院统一到一个特定的国家，使程序法和实体法有机结合起来，用统一的法律去处理有关争端。独立式中管辖条款有削弱法律选择条款的作用，因为法官依法院地法解释准据法和进行识别；统一式中管辖条款可以显著加强法律选择条款的影响。

六、管辖协议的法律适用

管辖协议的法律适用与一般合同的法律适用有所不同。管辖协议不仅采取分割论，还将协议的有效性和效力区分开，分别适用不同的法律。

管辖协议的形式有效性适用缔结地法。因为管辖协议与其他合同不同，它不直接调整当事人实体权利义务关系，而是限定其诉权，适用缔结地法有利于协议的缔结。特别对于默示协议而言，缔结地就是法院地。

管辖协议的实质有效性及其解释适用其自体法（通常是有关合同准据法）支配。管辖协议的实质有效性包括当事人的缔约能力，即每一方当事人是否具备缔约能力。实质有效性的适用通常根据合同准据法的规定进行。