一、违法发包的定义

违法发包是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。

二、违法发包的情形

根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第5条规定，以下情形属于违法发包：(一) 建设单位将工程发包给个人；(二) 建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位；(三) 未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；(四) 建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人；(五) 建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位；(六) 建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；(七) 建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位；(八) 法律法规规定的其他违法发包行为。

三、招标发包的范围

根据《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，必须经过招标发包的项目范围有：1. 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2. 全部或部分使用国有资金投资或者国家让子的项目；3. 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；4. 法律或者国务院规定的其他必须招标的项目。

四、直接发包的特殊情况

直接发包是指由发包人直接选定特定的承包人，与其进行直接协商谈判，对工程建设达成一致协议后，与其签订建筑工程承包合同的发包方式。我国只有少数不适用招标发包的特殊工程，才适用直接发包。特殊性体现在两方面：1. 工程本身的性质不适宜进行发包，如某些保密工程或有特殊专业要求的房屋建筑工程等；2. 从建筑工程的投资主体上看，对私人投资建设的工程，采取何种方式发包，法律一般没有必要加以限制，投资人可以自行选择发包方式。

转包的认定

一、转包的定义

转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

二、转包的法律特征

转包的法律特征包括：1. 转包人不履行建设工程合同义务，不履行施工、管理、技术指导等技术、经济责任；2. 转包人将合同权利义务全部转让给转承包人，转承包人成为实际施工人，与原合同发包人之间客观上形成了工程施工的法律关系；3. 转包人对转承包人的施工质量安全等承担连带责任。

三、转包的情形

根据《办法》第7条规定，以下情形属于转包：(一) 施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；(二) 施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；(三) 施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；(四) 施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的。

违法分包的认定

一、违法分包的定义

违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

二、违法分包的情形

根据《办法》第9条规定，以下情形属于违法分包：(一) 施工单位将工程分包给个人的；(二) 施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；(三) 施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；(四) 施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；(五) 专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；(六) 劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；(七) 劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的。

挂靠的认定

一、挂靠的定义

挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。

二、挂靠的情形

根据《办法》第11条规定，以下情形属于挂靠：(一) 没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；(二) 有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；(三) 专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；(四) 劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；(五) 施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；(六) 实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；(七) 合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；(八) 法律法规规定的其他挂靠行为。

转包与挂靠的区分

一、转包与挂靠的区别

转包是指承包人将工程转包给其他单位或个人施工，转包人不再承担实际施工责任。而挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程，实际施工责任由挂靠人承担。

二、转包与挂靠的区分方法

甄别转包与挂靠的有效方法是考察名义承包人在工程承接环节的介入情况，包括时间、作用与地位以及工程承接费用的承担等方面：1. 时间：转包是在承包人承接工程后将工程转包给其他单位或个人，而挂靠是在工程承接时就已经介入。2. 作用与地位：在转包的情况下，转包人主导工程承接，而在挂靠的情况下，挂靠人决定是否承接工程，被挂靠人只是负责资质上的配合。3. 工程承接费用的承担：在转包的情况下，承包人承担工程承接费用，而在挂靠的情况下，挂靠人承担这些费用。

建筑工程施工合同效力问题

建筑工程施工合同的效力问题包括以下无效情形：1. 承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级；2. 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程；3. 建设工程必须进行招标而未招标或中标无效。根据《招标投标法》的规定，还有招标代理机构违反招标投标法规定泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，从而影响中标结果的情形，也会导致中标无效。

招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益的行为

根据法律规定，如果招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益，从而影响中标结果的，中标结果将被视为无效。

依法必须进行招标的项目中的信息泄露行为

如果依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或可能影响公平竞争的其他情况，或者泄露标底的行为，从而影响中标结果的，中标结果将被视为无效。

投标人之间的串通投标行为

如果投标人相互串通投标或与招标人串通投标的行为被发现，中标结果将被视为无效。

以行贿手段谋取中标的行为

如果投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标，中标结果将被视为无效。

以虚假手段骗取中标的行为

如果投标人以他人名义投标或其他方式弄虚作假，骗取中标，中标结果将被视为无效。

违反招标投标法规定的谈判行为

如果依法必须进行招标的项目中，招标人违反招标投标法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，从而影响中标结果的，中标结果将被视为无效。

违反评标委员会推荐的中标候选人的行为

如果招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，中标结果将被视为无效。

在所有投标被否决后自行确定中标人的行为

如果依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人，中标结果将被视为无效。

中标项目的转让、分包行为

如果中标人将中标项目转让给他人，将中标项目肢解后分别转让给他人，或违反招标投标法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人，或分包人再次分包的行为，转让和分包将被视为无效。

《建设工程司法解释》对承包人非法转包、违法分包行为的规定

根据《建设工程司法解释》第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为将被视为无效。

无效的法律后果包括：

1. 折价补偿：如果建设工程经竣工验收合格或修复后合格，发包人应当对承包人就竣工验收合格的建设工程进行折价补偿。修复和工期拖延造成的损失应由过错方承担责任。
2. 不支付工程款及过错赔偿责任：如果建设工程施工合同无效的情况下，如果对建设工程进行修复后，其质量仍然不合格，发包人可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务。但是，如果发包人对于造成建设工程的质量不合格有过错，应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。
3. 收缴非法所得：人民法院可以收缴承包人非法所得，包括非法转包、违法分包和借用资质的情况。违法所得是指扣除成本后的获利部分，并且只收缴实际取得的部分。

工程款纠纷的相关实务

工程款纠纷的起因主要包括经济形势不利导致的拖欠工程款、工程质量问题引发的工程款纠纷、竣工结算报告争议引发的工程款纠纷、是否调整合同价款存在争议引发的工程款纠纷、总包、分包过程中的法律瑕疵引发的工程款纠纷、工期延误引发的工程款纠纷。

工程款纠纷的起诉条件

一般来说，工程款纠纷的起诉需要满足三个条件：

1. 工程质量验收合格：如果工程质量未经验收合格，工程款纠纷不能起诉。
2. 支付价款的时间已届满：如果支付价款的时间尚未到期，工程款纠纷不能起诉。

最高院关于工程款支付的裁判观点

根据最高院的裁判观点：

1. 在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告不影响双方结算协议的效力。
2. 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

工程款的相关实务

工程款纠纷常见的起因包括经济形势不利导致的拖欠工程款、工程质量问题引发的工程款纠纷、竣工结算报告争议引发的工程款纠纷、是否调整合同价款存在争议引发的工程款纠纷、总包、分包过程中的法律瑕疵引发的工程款纠纷、工期延误引发的工程款纠纷。

工程款纠纷的起诉条件

一般来说，工程款纠纷的起诉需要满足三个条件：

1. 工程质量验收合格
2. 支付价款的时间已届满

最高院关于工程款支付的裁判观点

根据最高院的裁判观点：

1. 在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告不影响双方结算协议的效力。
2. 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

工程质量的相关实务

工程质量纠纷主要涉及偷工减料、未按图施工、工人技能不达标、质量管理不善等问题。对于这些问题，承包人应承担相应的工程质量责任。

承包人应承担的工程质量责任

承包人应承担以下工程质量责任：

1. 偷工减料、材料不合格
2. 未按图施工、未按施工技术标准施工
3. 工人技能不达标、质量管理粗放
4. 对于发包方提供的材料，未经检验合格或明知不合格而使用
5. 对于设计方案和图纸，应能判断其缺陷，没有判断或没有提出的
6. 承包人不具备资质，因资金、技术、设备、管理造成的质量问题

工程质量责任的实现方式

工程质量责任的实现方式包括修理、返工或改建，并承担费用。如果承包人拒绝修理等，发包人可以要求减少支付工程价款。如果修复后仍不合格或质量属于不可修复的，可以不支付工程款。已支付的工程款可以按不当得利返还，并赔偿发包人的损失。此外，还可以依合同约定支付违约金。

工程(造价、质量、工期)鉴定的相关实务

工程(造价、质量、工期)鉴定主要涉及造价、质量、工期的问题。鉴定纠纷主要集中在造价、质量、工期问题上。

造价的鉴定

对于合同约定的固定价范围内依法不予以鉴定，但因合同承包范围之外、设计变更、签证、索赔等情况导致工程量变化的，均需要通过鉴定来确定工程价款。

质量的鉴定

质量鉴定应包含是否存在质量缺陷、缺陷的程度、成因、范围、修复方案和费用的鉴定。

工期的鉴定

工期鉴定主要涉及工期能否顺延、顺延日期及工期延误造成的损失的鉴定。

其他原因造成的工期延误情形

鉴定所导致的工期延误

根据《建筑法》第27条的规定，对于大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。因此，如果鉴定所的工作导致工期延误，鉴定所与其他承包单位将共同承担连带责任。

工程量增加、设计变更所导致的工期延误

根据《合同法》第267条的规定，共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。因此，如果工程量增加或设计变更导致工期延误，共同承揽人将与定作人承担连带责任。

不可抗力、意外事件导致的工期延误

对于因不可抗力或意外事件导致的工期延误，根据相关法律规定，责任将由受影响的各方共同承担。

建设工程领域承担连带责任的情形

共同承包

根据《建筑法》第27条的规定，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。此外，《合同法》第267条规定，共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。根据《招标投标法》第31条的规定，联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。因此，在共同承包的情况下，各方将共同承担连带责任。

合法分包

根据《建筑法》第29条的规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但必须经建设单位认可。总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第16条的规定，分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。因此，在合法分包的情况下，总承包单位和分包单位将共同承担连带责任。

违法分包、转包

根据《建筑法》第67条的规定，承包单位将承包的工程转包或违反规定进行分包的，将受到责令改正、没收违法所得、罚款、停业整顿、降低资质等级等处罚。承包单位有违法行为的，对因转包工程或违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或分包的单位承担连带赔偿责任。

转让、出借资质

根据《建筑法》第66条的规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，将受到责令改正、没收违法所得、罚款、停业整顿、降低资质等级等处罚。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或个人将承担连带赔偿责任。

安全检验检测中介机构的出具虚假证明

根据《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》第27条的规定，承担检测检验、安全评价的中介机构，出具虚假评价证明的，将受到没收违法所得、罚款等处罚。如果违法所得超过五千元，还将处以违法所得二倍以上五倍以下的罚款。对于给他人造成损害的情况，中介机构将与生产经营单位承担连带赔偿责任。

设计、施工缺陷

根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，因设计、施工缺陷造成损害的，所有人、管理人与设计、施工者将承担连带责任。道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的，由所有人或管理人承担赔偿责任，除非能够证明自己没有过错。

监理单位违法监理

根据《建筑法》第35条的规定，工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。如果工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。此外，《建筑法》第69条还规定，工程监理单位与建设单位或建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，将受到责令改正、罚款、降低资质等级、吊销资质证书等处罚。如果造成损失，还将承担连带赔偿责任。如果构成犯罪，将依法追究刑事责任。

建设合同担保

根据《建设部关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》的规定，建设工程合同担保分为投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保。保证人提供的保证方式为一般保证或连带责任保证。如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确，将按照连带责任保证承担保证责任。

劳动损害

根据相关法律规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。如果该组织或个人招用的劳动者发生劳动损害，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人将承担连带赔偿责任。