【出处】《法学评论》2011年第3期

【摘要】刑事执行权归属刑事行政权的命题必然产生刑事行政与刑事执行相对人这一对基本范畴，刑事执行相对人的权利是刑事执行法治的核心课题，廓清刑事执行相对人实体性权利与程序性权利的分野和关系，对深化权利保障理论和规范刑事执行权力运行具有重大意义。

【关键词】刑事执行；刑事执行相对人；实体性权利；程序性权利；关系

【写作年份】2011年

【正文】

　 　据《检察日报》载，浙江省一妇女郑XX，在其丈夫故意伤害他人致死被逮捕羁押，即将面临死刑判决时，念及公婆承受丧子之痛而无依托的晚年凄凉，遂向法院 提出通过人工受精的方法为其丈夫生育子女以安慰公婆的请求，但一审、二审法院均以无法律法规依据为由驳回了她的请求。[1]无独有偶，《城市早报》报道， 现年42岁的美国犯人威廉格伯因开枪、非法持有武器和向警察发出死亡威胁等罪名入狱，他向一医生提出到监狱采集他的精子，并说美国宪法赋予了他生儿育女的 权利，但遭到狱方的拒绝，于是，他便将监狱诉诸旧金山巡回法院，2003年5月23日旧金山巡回法院的十一名法官以6：5的比例作出裁决，驳回了他的诉 求。

　　法学界为此就“死刑犯有无生育权”问题展开了一场热烈的讨论，有学者为“认真对待新权利”鼓与呼，有论者则对生育权能否在两性间 平等实现提出质疑，笔者对该案例感兴趣的是中美两种司法体制解决囚犯权利的途径和方式，浙江法院处理郑XX案是在其丈夫故意伤害致死的刑事诉讼中附带性的 解决，而美国威廉格伯案则是由威廉格伯提出以监狱为被告的独立诉讼。威廉格伯案的诉讼程序是在三权分立和司法独立的宪政背景下进行的，理论上也不存在什么 障碍，但中国法院处理郑XX案的途径和方式在中国主流刑事司法理论面前彰显出无奈和尴尬；郑XX不是现行刑事诉讼法中规定的任何一种诉讼参与人，那么以什 么样的身份介入了刑事诉讼？本案的被告是谁？法院在刑事审判中能够审查超出控方指控的犯罪事实和量刑事实为基础的案件事实之外的诉求吗？笔者从另一角度提 出假设，提出生育权的是被监禁和羁押的囚犯，现行主流刑事司法理论能否带来合理的解决途径？法学理论的特性之一是世俗性和务实性，“它必须始终关注现实， 回答现实中普通人关心的问题。在这个意义上，法学是一种讲究功利的学问，它是一种社会化的实践，一种职业化的知识，在很大程度上排除独出心裁和异想天 开。”[2]基于主流刑事司法理论在遭遇上述实践问题的尴尬和无奈，笔者欲借助当前学界司法权性质探讨的摧枯拉朽之劲势，提出刑事行政与刑事执行相对人这 一对基本范畴，以解构和重组主流刑事司法范畴，正确对刑事执行相对人的权利予以诠释。

　　一、刑事权力的三分法确立了刑事行政这一基本范畴的存在空间

　 　国家权力的配置无不与宪政理论的设计息息相关。司法这一基本范畴在不同的国度和不同的时期有着不同的语境，国际上司法权力的通行概念仅指法院的裁判权。 我国的刑事权力在法律上有刑事强制措施和刑罚制度，而主流理论观点和现行法律将国家的刑事权力划分为刑事立法和刑事司法领域，更有甚者，将刑事权力等同于 司法权力，而且刑事权力的运行机制设计也模糊丁权力的不同特性，这是基于我国独特的历史文化传统惯性和新中国接受“议行合一”的国家政体理论实践相互交织 形成的特定语境。刑事法学界的主流理论是在现行实定法的基础上进行阐发和解读的。正因为如此，主流理论将刑罚执行权归属于国家司法权，其立论根据是：“狱 政法律是国家的刑事法，在通过社会关系调整而实现国家、社会各种秩序的维护的统治阶级确立的法律体系中，因其中各种规范所调整的社会关系的性状不同而发分 别为民事法、行政法、经济法等”，“行刑关系的发生及其内容、变更和消灭的依据都来源于国家权力——司法权：制刑、求刑、量刑和行刑的结果”，“狱政机关 在行刑活动范围内并不发生上下级的命令、指挥与服从、执行的关系，不具有行政行为的要素。”[3] [page]

　　宪政学分权制衡理论 将国家权力划分为制定法律决定社会发展方向的立法权、执行法律的行政权和适用法律解决争议的司法权。司法权与立法权的区别显而易见，需注意的是司法权与行 政权之区分。司法是指“司法机关（法院）依法对争议所作出的具有法的权威的裁判”，[4]而行政则是指“国家机关对国家与公共事务的决策、组织、管理和调 整活动。”[5]司法权运作呈现出与行政权的不同特征：（1）终局性。即司法权是国家对任何社会冲突所作出的一种最终的、最权威的裁判；行政权具有既定 性，即行政行为一旦作出，即具有一定的效力，不象司法权那样运作最初结果作出以后并不立即生效，而赋予当事人双方上诉权予以制衡。（2）被动性。司法权的 运作不能由司法机关主动发动，而只能由争端的一方（包括个人和国家）提起诉讼才能运作；行政权具有主动性，权力的运作由国家机关和授权组织主动发动，无须 征得相对管理方同意。（3）独立性。各级司法权行使主体之间处于相对平等地位，没有指挥、领导关系，只有业务指导关系；而行政权具有服从性，上级行政机关 对下级行政机关具有业务领导关系，下级行政机关必须服从上级行政机关的业务领导。（4）中立性。司法权主体本身与待解决事实和利益具有非关联性，其运作构 成结构是有控辩审三方组成的等三角结构，司法权必须在控辩双方持中立立场，行政权具有优益性，其运作构成结构呈行政机关和相对管理人两方构成的扁平结构， 它集中体现优先考虑公共利益的价值取向，而较少考虑行政相对人的利益。（5）公开性和透明性。司法权的整个运作过程包括听审过程和裁决结论，除秘密评议阶 段外其都应当向社会公众公开；行政权的运转具有封闭性，少许的政务公开做法并不能扭转行政权的整体运行态势。（6）行政权的决策机制一般是首长负责制，司 法权运作结果则通过少数服从多数的民主机制产生裁判结果。（7）司法权运作具备个案性，即裁判结果只适用于该争议双方当事人；行政权具有一般性，即权力运 作结果对相同或类似相对管理者存在既定力。基于以上特征，可推出司法权追求的价值结构是公正为主、效率为辅；行政权的实现主要靠强制，从行政权的构成要素 和运作特点可以折射出其效率优先、兼顾公平的价值结构。

　　我们考察监狱行刑权运作特点可以看出：监狱机关执行刑罚符合行政权执行法律和 管理（判决是法律持延伸）的固有内涵，监狱机关依法定授权主动操作，其运作、发动无须当事人的提请而启动，其权力的运作规则诸如分类管理和强制均体现了行 政权运作的一般性特征，其活动主体是管理而非裁判，监狱权力运转过程只有执行机关和被限制或剥夺权利者（相对管理方）双方参与，不符合司法权运作过程三方 参与的特征（双方当事人和裁判者），监狱决策也并没有体现少数服从多数组织形式而是由监狱机构首长负责。对权力行使者身份要求因权力特征之不同而不相同， 司法权的行使者是法官和检察官，虽然检察权是否属于司法权在学界倍受质疑，但有的国家和地区的法律体系承认检察官的准司法官地位，而行政权的行使者属于公 务员身份，从国际监狱规则方面看，监狱权力行使主体一般都属公务员的身份并因此享受公务员的待遇。1995年联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《囚犯最 低待遇规则》第46条规定：监狱工作人员属于公务员。我国监狱工作人员根据法律规定都具备人民警察身份，而人民警察则属于公务员系列，监狱机关现由隶属于 政府部门的司法部主管体制更体现了其行政权属性。需要指出的是，我国的司法部不能以字面上理解它本身就是司法机关，其亦不是司法权与行政权的综合体，而其 全称应为“司法行政部”，其真正意蕴应当是有关司法方面需要执行和管理的行政权而非司法权本身。监狱权除受到宪法和法律的约束外，还受部门规章等规范性文 件约束，这和司法权不受行政规章制约截然不同。我国最高人民法院1999年12月24日颁布的《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见》确定了 划分刑事司法行为与行政行为的界限：“即是否有刑事诉讼法的明确授权，明确授权有两层意思：一是刑事诉讼法有明确的授权规定，二是相关机关是否按照刑事诉 讼法授权的意图或目的实施行为，”[6]根据上述标准，我国刑事诉讼法对监狱等行刑机关的授权规定只有：监狱侦查（第18条）、罪犯的收押和释放（第 213条）、暂予监外执行规定（第214条、第215条、第216条）、执行期间罪犯新罪的处理和提出减刑、假释建议（第221条）、转请检察机关和审判 机关处理罪犯申诉（第223条），那么，按照该解释的规定，监狱法对行刑规定的除了刑事诉讼法规定的前述行为外的活动，诸如对受刑人的行政奖惩、犯人的生 活卫生管理、劳动待遇和罪犯改造之类的都可归为行政行为，故监狱行刑权应属行政权无疑。故刑罚权应分属立法、司法、行政三权而非专属司法权。笔者认为刑事 两分法违背了国家权力惯常的立法、司法和行政的三分法，应当根据国家权力三分的宪法原理，将国家的刑事权力分为刑事立法权、刑事司法权和刑事行政权，刑事 行政范畴的应运而生，则推演出刑事执行权力归属刑事行政权的命题，部分学者也赞成此论点。[7] [page]

　　刑事行政权与一般行政 权相比较，既有联系又有区别，两者的共性是刑事行政权同样具有行政权的效力先定性、一般性、执行性等性质，刑事行政权还有以下特性：权力依据的双重性，刑 事行政权的运作不仅要有法律的明确授权，同时还必须有生效的刑事司法文书为依据，这与一般行政权只需有法律明确授权即可主动发动的运作机制不同。

　　二、刑事执行相对人范畴的定位

　 　刑事行政范畴的确立，必然会相应的产生刑事执行相对人的范畴，现行刑事执行理论没有刑事执行相对人的概念，只有罪犯之类的法律术语注释，刑事执行相对人 范畴定位应当根植于行政法学理论的相对人概念，行政法学理论在各国没有统一的概念和涵义，英美行政法学理论没有相对人的概念，只有私方当事人之说；这主要 是由于传统的行政法学理论不认为被管理的社会组织和个人是行政主体，只是行政法律关系的客体或者消极的管理对象。而德国行政法理论则使用了相对人的概念，相对人概念引入行政法理论的最大价值是被管理的社会组织和个人不再是单纯的被管理对象，而赢得了行政法律关系的主体地位。

　　刑事执行相 对人是一个理论的范畴，它是罪犯之类的法律概念的上位概念，法律概念的目的是确定进入刑事行政程序的当事人的资格，多以刑事执行行为的指向为指称，但却不 具有概括性，不适用理论分析；界定刑事执行相对人这一概念不能仅从执行行为指向的对象的角度进行考虑，因为从执行行为指向的对象进行界定只能将刑事执行的 对象——罪犯纳入刑事执行相对人的视野，范围失之过窄，将刑事执行相对人仅仅视为被管理的对象，贬低了行政法律关系的主体回应地位，而且无法考虑刑事执行 行为对除罪犯以外产生相应权利义务的组织和个人，例如，刑事执行机关对罪犯执行刑罚，在使罪犯失去生命、自由和财产权利时，同时也使其配偶失去与之相会、 同居、生育等生活的权利；监狱法规定国家机关、社会团体、武警部队、企事业单位和社会各界人士对监狱的教育改造工作承担协助义务，它们在刑事执行过程中的 地位和作用也是无法用刑事执行机关与罪犯之间的管理和被管理的关系所能概括的。再者，以下刑事执行机关与罪犯的关系也不仅仅是管理与被管理的命题所解释清 楚的：罪犯对刑事执行机关行使建议、批评和监督的宪法权利；刑事执行机关对罪犯的赔偿行为；罪犯对刑事执行机关的合作行为等等。笔者认为，对刑事执行相对 人界定应从权利义务关系的角度进行定位，即其是指参与刑事执行法律关系、对刑事执行机关享有权利和履行义务的法人、组织和个人，它既包括刑事执行机关的行 为直接针对的对象，如正在服刑的罪犯和被采取刑事强制措施的犯罪嫌疑人等，也包括与刑事行政行为结果有权利义务利害关系的其他法人、组织和个人，如前者的 近亲属和受前者委托行使会见权的律师等。

　　刑事执行相对人参与刑事执行法律关系有三种形式：一是刑事执行相对人先主动履行义务，后向刑 事执行机关主张权利，如被判处自由刑的犯人承担了被监禁改造的义务后，监狱就得承担对其生命、健康和人格等权利予以保障的义务。二是刑事执行相对人享有权 利、由刑事执行机关主动履行义务，享有的权利由宪法、法律或行政法规等法律渊源所认可。三是刑事执行相对人主动向刑事执行机关明确主张权利，如郑XX、美 国犯人威廉格伯主张生育权即属于此类。

　　三、刑事执行相对人的权利构成

　　学界对刑事执行相对人的权利保障的课题比较 关注，主要集中于罪犯权利的保障问题，但论者将刑事执行相对人的权利笼统地横向排列：“政治权利、人身权利、财产权利、申诉、控告、检举和辩护权利、获得 必要生活保障权利、其他权利”，“罪犯权利在实际行使上处于完全享有、部分享有、限制享有三种状态。”[8]这种主流观点的研究将权利研究停留在法定权利 行使的事实性描述或归纳的表面层次，为深化对刑事执行相对人的权利保障，笔者试从过程与状态两个方面分析刑事执行相对人的权利构成，将刑事执行相对人的权 利剖解成实体性权利和程序性权利的立体性结构。 [page]

　　（一）刑事执行相对人的实体性权利

　　刑事执行相对人 的实体性权利，是指刑事执行相对人对某种实体利益所具有的受法律保护的资格和权能，它是静态意义的权利，并成为权利的结果或目的要素。在刑事行政过程中， 刑事执行相对人的实体性权利与刑事执行机关的剥夺性职权呈现此消彼长的反比例关系，刑事执行相对人的实体性权利的类型可以概括为：参与权利、受平等对待权 利、受益权利、自由权利。

　　1.参与权利。刑事执行相对人的参与权利不同于广义的公民参政权利，刑事执行相对人的参与权利仅指刑事执行 相对人参与国家管理活动的权利，国家管理活动包括刑事执行活动，刑事执行相对人参与国家行政管理活动的目的主要是满足单纯的个人利益，也包括包含个人利益 在内的公共利益。这种权利能够帮助、影响和约束国家刑事执行权力的依法行使，对非刑事执行的对象的刑事执行相对人的参与权利的理解并不困难，而刑事执行的 对象如服刑罪犯参与刑事执行则是近时期法治改革的成果，加拿大1982年矫正制度的改革的走向之一就是保障犯人的控诉权利和参与监狱某些决策，[9]我国 法律规定的刑事执行相对人的参与权利主要有：（1）批评、建议权。我国宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员，有提出批 评、建议的权利；”，刑事执行相对人的此项权利没有任何法律规定的处罚措施可以予以剥夺，刑事执行的对象对刑事执行机关行使该权利也概莫例外。（2）控 告、检举权。我国宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告和检举的权利， 但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”监狱法对罪犯有关犯罪行为的检举、揭发权利的行使规定得比较具体，且规定监狱对罪犯写给监狱上级机关的信件不得 扣押。（3）协助公务权。协助刑事执行机关实施公务的活动，包括服刑罪犯对其他服刑犯人的违法行为予以当场制止的行为。（4）知情权。即刑事执行相对人依 法享有对国家刑事执行活动的内容、信息及资料的了解权，例如监狱进行的狱务公开，某种程度上是对服刑罪犯知情权的保障。（5）刑事执行契约权。刑事行政契 约权是刑事执行相对人订立刑事行政契约时所具有的协商决定权，行政契约在行政法理论中被认为是：“具有提升人民地位，宣示人民乃行政伙伴之功能，人民不再 仅是行政统治之客体，人民藉行政契约可以表征其为统治主体之地位，立于相对平等之地位，与另一权力主体就其权利义务事项进行协商、谈判”，[10]因而在 一般意义的现代行政过程中，行政主体越来越广泛地运用行政契约实现既定的行政管理目标，在刑事行政过程中，上述解说对于非刑事执行的对象的刑事执行相对人 并无不当，例如监狱采取的与相关人员签订帮教协议，但对于刑事执行的对象的刑事执行相对人，刑事执行契约表征其为统治主体之地位的立论似为不妥，但无疑具 有确立其在刑事执行过程中的主体地位价值，在刑事执行过程中可探索以刑事执行契约的方式管理刑事执行对象的刑事执行相对人，实现既定的刑事执行目标。

　 　2.人身权利。大多数刑事执行的对象，是被刑事执行机关依法剥夺人身自由的人，因此，对这部分刑事执行对象的刑事执行相对人而言，探讨人身自由是容易引 起歧义，但失去自由并不意味着人身权利的丧失，其其他的人身权利仍然需要保护，即使被判处死刑立即执行的犯人，也应当保障他的人格尊严。与人身权利紧密联 系且比较敏感的问题是服刑罪犯享有思想自由与必须接受教育改造如何整合的问题。服刑罪犯享有思想自由的命题可以成立，这在理论和法律上都有充分的论据，相 关的国际公约和我国宪法对此都有所体现，例如我国政府已经签署的《公民权利和政治权利公约》规定：“公民享有思想自由……的权利”，但对罪犯思想自由的承 认与我国的罪犯改造制度存在——定的冲突，尽管包括我国宪法在内的所有法律均未限制思想自由，但监狱法规定服刑罪犯应当接受监狱的教育改造，罪犯享有思想 自由与必须接受教育改造之间着实存在一定的冲突。因此，在法治社会的价值定位中，承认服刑罪犯的思想自由是毫无疑问的，解决其与现行监狱制度冲突的途径是 通过扩大服刑罪犯对思想教育的内容、方式的参与性，逐步淡化强制色彩来协调与罪犯改造制度的矛盾性。 [page]

　　3.受平等对待的 权利。受平等对待的权利是指刑事执行相对人在刑事行政过程中应当得到刑事执行机关的平等对待，其具体要求是，制定刑事行政执法规范和行使刑事行政具体管理 活动时不应基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政见或其他主张、国籍或社会出身、财产出生或其他身份而加以歧视。我国宪法和法律对此项权利都有明确条文予 以肯定。需要注意的是：受平等对待的权利指的是刑事执行相对人在同等条件下受到刑事执行机关的同等处遇，受平等对待的权利并不排斥根据刑事执行相对人的非 前述因素的区别对待。

　　4.受益权利。刑事执行相对人的受益权利，是指刑事执行相对人通过刑事执行机关的积极作为而获得利益和保障的权利，它可以分为保障性受益权，发展性受益权和保护性受益权。

　 　（1）保障性受益权，是指由刑事执行机关提供满足物质和精神需要的条件而得到受益的权利，它包括基本生活水平的受保障权、劳动安全和获得报酬的受保障权 三个方面。刑事执行相对人的基本生活受保障权主要体现刑事执行机关为刑事执行相对人的日常生活提供正常和健康的物质和精神条件，例如我国监狱法律法规对囚 犯的居住面积、食物、被服和监舍的规范规定充分体现了这一点；劳动安全和获得报酬的受保障权是指被判处相关刑罚具有劳动义务的刑事执行相对人在劳动的过程 中可以获得相关的报酬和国家有关劳动安全制度的保障，获得劳动报酬并不意味着可以实际获得同类同质劳动相同的报酬，这是由于囚犯的衣食住行均有公共财政承 担，国家有权获得相应的补偿，且被害人的补偿也应从其中做适当考虑；获得劳动安全的保障主要是刑事执行相对人应当享有必要的职业技术安全培训、法定的休息 权和劳动保险权利。

　　（2）发展性受益权，是指刑事执行相对人根据刑事执行机关和社会提供的各种条件而发展自身利益的权利。它主要包括 刑事执行相对人可以享受与人身自由相分离的教育权利和得到奖励的权利，前者如以参加函授或自学考试等方式享受社会的教育资源，后者主要体现于获得行政奖励 或刑事奖励，例如监狱法第二十九条关于应当减刑的规定，“应当”的限定意味着符合该项规定条件的刑事执行相对人获得减刑不应当被看作刑事执行机关的特许或 自由裁量权，而应是其享有的权利。

　　（3）保护性受益权，是指刑事执行相对人的各种合法权益在受到他人的妨碍、侵害时，受刑事执行机关 保护或救助的权利。这主要体现在以下几个方面：①刑事执行相对人在紧急情况下，有受刑事执行机关救助的权利，如受刑罪犯在身患严重疾病需要治疗但他自己和 亲属都无力承担昂贵的医疗时，刑事执行机关就应当承担这部分费用，这是国家对犯人执行监禁职责所带来的特殊义务，这有可能引起社会上其他公众的不安和困 惑，在美国俄勒岗州，一名叫卡马里纳的犯人身患严重肾炎，面临将被执行死刑的厄运，但按照法律规定，其仍然享受到了由州承担十余万美元的肾脏移植手术费 用，且由于捐肾的志愿者较少而优先于其他部分自由公民。[11]②合法权益受他人侵害后请求刑事执行机关予以处理的权利，如受刑罪犯受到同监其他犯人的违 法但不构成犯罪行为的侵害，可以要求刑事执行机关予以必要的处理。③要求协助确认合法权益的权利。如受刑罪犯在服刑过程中所产生的合法权益需其他行政机关 确认时，由于被限制人身自由而自己无法亲自实施，有要求刑事执行机关予以协助的权利。如知识产权、遗嘱处分财产等方面的权利。

　　（二）刑事执行相对人的程序性权利

　 　刑事执行相对人的实体性权利都必须通过程序予以保障或实现，其程序性权利就是指刑事执行相对人为了行使、主张或保障实体权利而必须具有的一定作为的权 利，刑事执行相对人主要参与的程序有刑事行政程序和救济程序，刑事行政程序是指刑事执行机关作出涉及刑事执行相对人的权利的决定过程，为“事前程序”，主 要包括制定规则的非立法性抽象行为和对受刑罪犯的奖惩决定；救济程序是违法刑事行政行为对刑事执行相对人造成损害后予以补救的程序，为“事后程序”，主要 包括申诉程序、复议程序和诉讼程序。刑事执行相对人在这两类程序中的权利可以归纳为： [page]

　　1.被告知的权利。刑事执行机关 在刑事行政过程中可能对刑事执行相对人的实体性权利产生不利的影响时，除非严重危及刑事行政的安全和秩序，都应告知刑事执行相对人。被告知的权利的价值在 于“行使权利可能影响个人利益时，告知该个人有关信息体现了程序对个人尊严的承认和尊重，它意味着程序将个人当作值得尊重的主体来对待”，[12]其有助 于当事人采取必要的有针对的措施保护自己的权利。

　　2.听证权。是指在刑事执行机关作出对其重大不利的决定时，刑事执行相对人要求刑事 执行机关听取其意见或辩护的权利。听证权的意义可以从以下两个方面考虑：一是可以使刑事执行机关的决定建立在全面充分讨论的基础上，从而有助于产生公正结 果；二是规定刑事执行相对人在其利益面临不利的处分时享有向刑事执行机关表达意见的权利，不论对刑事执行机关的实体处分结果影响如何，其体现了对刑事执行 相对人的主体和尊严的尊重，从而使刑事行政程序具备道德上善的品质。在审判式程序中，听证权的内容包括：以口头方式阐述意见，反驳对自己不利的观点为自己 辩护；要求公开举行听证，获取充分信息的权利；聘请代理人为自己提供法律帮助的权利；要求以听证记录作为制作决定的依据；对决定不服的申诉权利。[13] 在非审判式程序中，听证权的内容是阐述意见，反驳对自己不利的观点。目前，我国刑事行政程序中没有听证权的设计，在具有审判过程的程序中没有彰显刑事执行 相对人的主体地位，例如对受刑犯人的奖惩、减刑、假释、监外执行的决定和缓刑的撤消只有审判机关和行刑机关的工作程序，在司法实践中，个别法院在办理减 刑、假释时试行听证的努力是值得肯定的，考虑到在刑事行政过程中构建听证制度的成本比较昂贵，可在具有审判式特征的诸如奖惩、减刑、假释、监外执行和缓刑 的撤消等刑事行政程序中保障刑事执行相对人的听证权，而制止狱内暴乱和犯人脱逃等强制性措施因情况具有紧急性不可能进行听证，只能事后救济。

　 　3.要求中立的刑事执行官员主持和决定的权利。刑事执行官员的中立性是指刑事执行官员与准备作出的决定没有利害关系或者不存在偏私，利害关系既包括决定 者本人与决定存在利害关系，也包括其近亲属与决定存在利害关系；至于对偏私的理解，美国行政法学家K.C.戴维斯认为程序活动中的偏私三种情形：“对法律 和政策理解上的某种偏好、对特定情况下事实认定的偏好以及对特定当事人的偏爱”。⑩要求刑事执行官员排除对法律和政策理解上的某种偏好和对特定当事人的偏 爱在我国的刑事执行过程是不现实的，但禁止有利害关系的刑事执行官员参与决定是程序公正的底线，根据我国的刑事执行法律制度规定，在具有审判式特征的诸如 奖惩、提出减刑、假释建议、监外执行和缓刑的撤消等制度运作的刑事执行程序中，决策运作机制体现了首长负责制的行政权特征，没有回避制度的规定，在遇到与 监狱长有利害关系的刑事执行决策时，就无法体现程序的公正性，有必要考虑适用一人一票、少数服从多数的委员会机制，建立回避制度，适度分离程序职能（调查 职能、指控职能和裁判职能），以保障刑事执行相对人要求中立的刑事执行官员主持和决定的权利。

　　4.事后救济权利。对某一机构或者某一 官员所做的决定，除非因决定的终局性因素，当事人应当有申请其他机构和个人进行审查的机会，这是现代行政程序公正的基本理念，《保护所有遭受任何拘留或监 禁的人的原则》、《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利公约》等国际公约都确立了建立囚犯申诉的复审和司法审查机制的原则。对自由人而言，享有申请行政 复议和提起行政诉讼的事后救济的权利已经成为通识。我国学界对刑事执行相对人能否享有事后救济权利存在着疑虑和否定的倾向，至今没有确立完整全面的针对刑 事执行机关的申诉复审和司法审查机制，这与我国法治建设的整体发展是不协调的。 [page]

　　（三）刑事执行相对人实体性权利与程序性权利的关系

　　由于受程序工具主义的深重影响，刑事执行相对人的权利保护存在着重实体轻程序的倾向，有必要借鉴程序法理论的研究成果，廓清实体性权利与程序性权利这两个权利范畴之间的关系：

　 　1.实体性权利必然产生一定的程序性权利。刑事执行相对人拥有实体性权利，只意味着其存在着某种被法律保护的权益，对某种特定的结果有一种主张权，虽然 某些程序性权利独立的程序价值不依赖于实体性权利而存在，但绝大多数程序性权利具有服务实体性权利的功能，为实体性权利的实现提供途径、方式、手段和步 骤，寻求一定的程序性权利是实体性权利的天然本能。

　　2.程序性权利制约实体性权利的保障。程序对实体性权利的制约主要体现在保障与限 制方面，如果对实体性权利没有保障性的程序设计，刑事执行相对人就不能通过特定过程，采取必要行为实现其利益主张和期待，那么最终导致实体性权利的虚化； 如果对实体性权利的行使设置了过多的限制程序设置，刑事执行相对人就因为行使实体性权利的成本太高而放弃。美国大法官W·道格拉斯指出：“权利法案主要是 程序性条款，这样做决不是无关紧要的，正是程序决定了法治与恣意的区别。”[15]我国的刑事执行法在确认实体性权利方面与其他国家并无太大的差别，但在 程序性权利设计方面大多体现限制性机能，例如对监狱等刑事执行机关申请国家赔偿，设置了必经赔偿义务机关自行认定违法的程序；鲜见具有保障性机能的听证、 中立者裁决、事后救济等条款规定，这不能不说是我国刑事执行法律制度在人权保障方面的缺憾。

　　3.程序性权利可以创制并细化实体性权 利。在漫长的法制历程中，实体性权利皆需要通过一定的法律程序产生，奉行判例法法律渊源的普通法系根据“自然正义”、“平等武装”的正当程序原则，创制了 一系列实体性权利的判例，有学者将程序法视为实体法之母，在刑事执行领域，刑事执行相对人通过行使申诉复审和司法审查等程序性权利，启动国家的互动机制， 力图将法律所标榜的抽象性实体性权利演化为生育、享受医疗服务等现实利益，虽然有的努力没有成功，但总体上促进了刑事执行法律制度的完善。

【作者简介】

杭州师范大学法学院副教授

【注释】

[1]新华网2003年1月19日，《死囚妻子要求人工授精愿望落空，丈夫已执行死刑》。

[2]苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，第160页。

[3]夏宗素：《狱政法律问题研究》，法律出版社1997年版，第31—32页。

[4]贺日开：《司法改革：从权力走向权威》，载《法学》1999年第7期。

[5]罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第3页。

[6]江必新：《司法解释对行政法学理论的发展》，载《中国法学》2001年第4期。

[7]参见邵名正、于同志：《刑事执行权的性质及理性配置》，载《中国监狱学刊》2002年第5期。

[8]夏宗素主编：《监狱学基础理论》，法律出版社1999年版，第150—162页。

[9]参见杨诚：《加拿大矫正立法的改革》，载《中国监狱学刊》1999年第5期。

[10]姜明安：《中国行政程序立法模式之选择》，载《中国法学》1995年第6期。

[11]参见《法制日报》2003年6月1日第四版。

[12][美]罗伯特·诺契克：《无政府、国家和乌托邦》，何怀宏译，中国社会科学出版社1991年版，第330页。

[13] 参见王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，载《中国法学》2002年第4期。 [14]Kenneth Culp Davis，Administrative，3rd edition，West publishing company 1972，p．245．

[15]转引自陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第4页。 [page]