之工程变更及擅自使用的工程质量责任

【案情简介】

2005年3月18日，某番茄制品有限责任公司(以下简称“发包人”)与某建筑有限责任公司(以下简称“承包人”)签订《番茄制品有限公司新建厂工程施工承包合同》(以下简称“施工合同”)。施工合同签订后，承包人进驻场地，开工建设。在施工过程中，承包人依据发包人要求对地基基础设计变更并进行施工(未经过原设计单位)，后因双方产生争议，工程停工、双方解除施工合同。合同解除后，发包人将承包人未完工程又承包给某建设工程总公司(以下简称“第二承包人”)承建，工程于2008年6月完工。在工程未经竣工验收的情形下，发包人即已擅自投产使用，在其生产期间，生产车间、锅炉房及其他设施出现地基下沉、墙体裂缝等严重工程质量问题。2008年10月23日，发包人以承包人承建工程存在严重质量问题为由向靖远县人民法院提起诉讼。靖远县人民法院受理案件后，委托中国有色金属工程建设质量检测中心对工程质量进行鉴定，结论为生产厂房存在以下主要问题：多处排架柱基础坐落在填土层上，基础未进入设计要求的持力层中;地梁侧面混凝土出现裂缝现象;室内排水地沟未按设计要求施工，已产生严重破坏;排架柱未按照设计要求设置柱间支撑。根据检测结果综合评定，生产厂房结构检测结论为：厂房排架柱基础发生严重下沉室内面发生严重下沉，厂房北侧墙体出现严重裂缝，已严重影响厂房的安全性、已属危险结构，存在严重的安全隐患。根据该成因鉴定，靖远县法院委托**新益工程造价咨询事务有限责任公司对维修加固生产车间及锅炉房工程造价进行鉴定。

【原告观点】

本案中，发包人即本案原告认为：原被告双方于2006年施工合同解除之诉中，发包人即已要求承包人交付全部工程资料，并多次说明因承包人不交付工程资料、不配合验收导致已建地基工程无法验收的事实，工程无法验收，质量问题便不能被及时发现。在此情况下发包人继续建设后续工程，厂房建成后不久，室内地面出现大面积空鼓及塌陷，严重影响厂房正常使用。2008年9月1日，发包人不得不全面撤出危险厂房，造成极大的利益损失。故发包人起诉要求承包人承担维修加固费用及经济损失。

【被告观点】

被告辩称：2005年5月份被告施工的地基基础、排架柱等部分工程完工后，因发包人拖延支付工程款项，双方发生争议，承包人撤场。后续工程(包括出现严重质量问题的排水沟及冷却水池部分)由发包人承包给第二承包人承建。2008年7月以前，并未发现工程存在质量问题。发包人投产后，靠近冷却水池及生产车间内排水沟部分的地基基础出现了较严重的不均匀沉降。对此，承包人认为导致工程质量的成因系多因一果。1、检测结果称“多处排架柱基础坐落在填土层上，基础未进入设计要求的持力层中”是造成工程质量的原因之一，与承包人有关;2、排水沟未按设计要求施工也是造成工程质量的原因，因发包人使用了第二承包人不符合设计要求施工的排水沟及冷却水池，致使地基基础浸水，再加上湿陷性黄土的特质，导致涉案工程质量问题的发生。这是造成工程质量的主要原因。排水沟与冷却水池不是承包人的施工内容，其不应承担此部分质量责任;3、“排架柱未按设计要求设置柱间支撑”，是造成工程质量的又一原因，该部分工程并非被告施工内容，承包人亦不应承担该部分质量责任。

【法院判决】

法院审理后认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，承包人应在建筑物合理使用寿命内对地基基础工程承担责任。依据《中华人民共和国建筑法》第五十八条、五十四条，承包人作为施工方，在发包人违法要求降低工程成本、缩短工期的前提下，未拒绝施工，而是依据发包人要求变更设计施工，导致地基基础为进入设计要求的持力层，应对其变更设计施工造成的后果承担责任。

关于原告损失部分，番茄生产具有明显的季节性，工程出现质量问题给发包人造成一定的损失在常理之中。

综上，根据公平原则，判决承包人赔偿发包人80%加固维修费用;赔偿部分损失。对此，承包人不服上诉至白银中院，白银中院以事实不清、证据不足为由将本案发回重审。靖远县法院在第一次重审中追加第二承包人、某建设监理有限公司(以下简称“监理公司”为第三人)进行审理。

【重审】

法院审理后认为：第二承包人承建的室内排水沟未按设计要求施工，地沟渗水加速了地基基础下沉;排架柱未按照设计要求设置柱间支撑加速了工程质量的损害承担，第二承包人应当承担相应的赔偿责任。监理公司未严格按照监理合同的约定履行监理义务，又未经设计单位同意擅自与原、被告变更设计施工，导致工程出现质量问题，应当承担相应责任。故，判决如下：承包人、第二承包人、监理公司分别承担责任相应赔偿责任。各方均不服，提起上诉，现案件在白银市中级人民法院进一步审理中。

【律师之见】

甘肃有色金属工业建设工程质量检测中心关于生产车间结构检测的报告中写道：“生产厂房主要存在如下问题：多处排架柱基础坐落在填土层上，基础未进入设计要求的持力层中;地梁侧面混凝土出现裂缝现象;室内排水地沟未按设计要求施工，已产生严重破坏;排架柱未按照设计要求设置柱间支撑。”可以看出，涉案工程出现严重质量问题确属多因一果，一项工程分包给多个施工单位，在施工过程中，因发包人急于节约成本、缩短工期，对施工方违法指令要求变更设计施工，对此，作为施工方承包人未依法予以拒绝，而是依据发包人要求施工，导致工程地基基础未进入持力层，工程质量存在严重隐患。2006年原、被告双方解除施工合同后，后续第二承包人亦依据发包人指令对冷却水池变更设计进行施工、未按照设计要求设置排架柱柱间支撑，再加上黄土高原湿陷性黄土的特性，地基基础在大量水分的浸泡下下沉，工程因质量问题而难以继续使用。本案中，无论是发包人还是两个工程承包人，都应对工程质量承担不可推卸的责任，发包人对自己的工程项目极不负责，偷工减料、要求缩短工期违章施工;施工各方均未严格按照设计要求施工，对业主的指令唯命是从、未予拒绝。多种原因，导致所建工程存在质量隐患，投产使用后不久便出现严重质量问题。法院审理中，对于发包人违法指令施工行为避而不谈，作为发包人，理应对工程质量承担督促承包人依法、依约施工的义务，而不是为实现自身利益最大化而不顾工程质量，违法指令施工。对此，笔者认为，本案中工程出现严重质量问题，发包人负有主要责任。现笔者就本案中涉及的工程变更与工程未经验收而擅自使用的质量问题，作如下分析：

一、工程变更相关问题

(一)工程变更的定义

工程变更是指合同实施过程中由发包人提出或承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变;设计图纸的修改;施工条件的改变;招标工程量清单的错漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。

(二)变更的范围

(1)增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作;

(2)取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外;

(3)改变合同中任何工作的质量标准或其他特性;

(4)改变工程的基线、标高、位置和尺寸;

(5)改变工程的时间安排或实施顺序。

(三)变更程序

1、发包人提出变更

发包人提出变更的，应通过监理人向承包人发出变更指示，变更指示应说明计划变更的工程范围和变更的内容。

2、监理人提出变更建议

监理人提出变更建议的，需要向发包人以书面形式提出变更计划，说明计划变更工程范围和变更的内容、理由，以及实施该变更对合同价格和工期的影响。发包人同意变更的，由监理人向承包人发出变更指示。发包人不同意变更的，监理人无权擅自发出变更指示。

3、变更执行

承包人收到监理人下达的变更指示后，认为不能执行，应立即提出不能执行该变更指示的理由。承包人认为可以执行变更的，应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响。

发包人违法指令变更，承包人权益的保障

实践中，发包人常基于节约成本、缩短工期的目的而违法向承包人发出工程变更指令。首先，承包方作为项目具体施工人，对于工程质量承担着不可推卸的责任，在业主方违法、违规指令施工方变更设计进行施工的情形下，施工方有权拒绝按照指令要求施工。对此《建筑法》第五十四条赋予了承包人对于发包人违法指令施工的行为享有依法拒绝施工的权利。其次，2013版《建设工程施工合同(范本)》通用条款第10部分，对于工程变更的范围、权限、程序等问题都作了详细约定，较之1999版《建设工程施工合同》有很大进步，建议工程承包方在签订《建设工程施工合同》时，尽量与发包人协商采用2013版施工合同范本，同时，建议聘请工程类专业律师参与整个工程项目的招投标、谈判及签约，由律师运用专业知识及自身实践经验，通过对施工合同中专用条款的修改与把控，以最大限度的维护承包方利益。最后，作为承包方，在发包方违法、违规指令施工的情形下，要做好证据保全工作，例如双方往来函件等，为防止后期双方发生争议搜集对自己有利证据。项目开工建设过程中，律师通过对承包方项目部人员的培训与指导，能够有效提高承包方人员在施工中关于索赔证据的收集与保存。

二、建设工程未经竣工验收，业主即已擅自投产使用的情况下，承包人的质量保证责任。对此问题，笔者认为：

第一、建设工程未经竣工验收或者验收不合格，发包人违反法律规定或合同约定擅自使用，视为发包人认可工程质量合格，或者自愿对质量不合格承担责任。

根据《建设工程质量管理条例》第16条第2款规定“建设工程经验收合格的，方可交付使用”、《建筑法》第61条规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”、《中华人民共和国合同法》第279条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第13条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”等法律规定，表明发包人使用未经验收的工程，其应当预见到工程可能存在质量问题，其擅自使用的行为足以表明其愿意自行承担责任。随着发包人对未经验收工程的使用，其工程质量责任的风险也由承包人转移给发包人。在此类诉讼中，由于发包人的行为表明其自愿对质量不合格承担责任，即使发包人能够举证证明工程确实出现了质量问题，也应自行承担责任，其不再享有验收合格工程中发包人享有的权利，无权要求承包人对出现的质量问题进行修理、修复、赔偿损失、支付违约金等，即发包人对其已使用部分的工程质量问题，应自行承担责任，承包人不再承担责任。所以，发包人不仅在程序上丧失了对工程质量申请鉴定的权利，在实体上也丧失了对工程质量进行反诉或另案起诉的权利。

第二、发包人的擅自使用行为，不能排除承包人对地基基础工程和主体结构质量所应承担的责任。

根据《建筑法》第60条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷;对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以该部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”从《解释》第13条中但书的规定来看，对于“地基基础工程和主体结构”出现质量问题，在处理上与前者则有所不同。即使发包人擅自使用未经验收的建设工程，承包人对于“地基基础工程和主体结构质量”仍应在建设工程的合理使用寿命内承担民事责任。因此，无论建筑工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，承包人对建设工程的地基基础工程和主体结构质量都应在上合理使用寿命内承担民事责任。这里的“民事责任”自然包括返工、修理以及赔偿因质量不合格造成的损失，但这种责任仅适用于“地基基础工程和主体结构”。而承担这种责任的原因是基于对建设工程质量的基本要求，是从社会公共利益角度出发，这是法律的强制性规定，是承包人依法必须履行的工程质量保证义务，是一种法定责任。