论文关键词：被害人；隐私权；法律救济

　　论文摘要：我国刑事诉讼法对被害人隐私权保护除在审判阶段有明确规定外，对刑事诉讼的其他阶段被害人隐私权保护只是通过司法解释和工作制度方式予以规定，并且均停留在规定原则而没有规定保护的内容和救济程序，因此被害人“第二次被害人化”问题依然没有合理解决。建议在刑事诉讼法中确立保护隐私权的总则性条款，在侦查、起诉和审判阶段设立分则条款，通过立法规范司法与媒体的关系，并保障被害人隐私权遭受侵害时能获得有效的法律救济。

　　

　　加强隐私权保护是人类文明进步的表现，标志着社会文明程度的提高，也是建构和谐社会的必然要求。刑事诉讼本着惩罚犯罪与保障人权的目的，理应关注被害人隐私权保护。

　　

　　一、刑事诉讼中被害人隐私权受保护的正当性

　　

　　刑事诉讼中加强对被害人隐私权的保护，其主要意义是防止被害人的“第二次被害人化”的问题，避免和减少不当司法行为对被害人的身体和精神的再次侵害。同时，强调对被害人隐私权的保护，有利于提高被害人参与打击和惩罚犯罪的积极性。

　　

　　(一)保护被害人隐私权的直接目的是避免被害人第二次受害

　　德国学者施奈德在著作《国际范围内的被害人》中提到：“被害人不仅仅通过犯罪本身而遭受精神、社会、经济和肉体的损害，而且还通过对于犯罪的正式或非正式的反应而受到损害。”可以理解为“被害人遭受犯罪侵害是第一次被害，犯罪之后由于社会的歧视、忽视以及在刑事司法过程中因为不当刑事司法行为所遭受的侵害是第二次被害。”这种被害主要是指由于不当的刑事司法行为给被害人所造成的精神上的伤害。对于涉及隐私的案件，特别是在强奸、家庭暴力犯罪等案件中，证明一般都是围绕被告人与被害人谁说的更有可信度来进行的，在接受被告人辩护律师的反询问时，她会被迫回答被告律师的反复质问，甚至涉及已往的交往经历和过去的生活经历等个人隐私信息。这样的话，被害人很容易遭受第二次伤害。“因为他们一般存在强烈的害羞心理，十分害怕事情宣扬出去，遭到社会的误解、不理解，因而受到嘲笑。在人格上蒙受羞辱。”甚至产生报复社会的心理，由被害人转变为加害人，形成一种恶性循环。因此，在刑事诉讼的各阶段都应注意被害人的隐私权保护，避免被害人第二次受害。

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　　(二)保护被害人隐私权体现了国家刑事诉讼制度设计的人道关怀

　　犯罪被害人在刑事领域中的地位经历了从主人到仆人的变化，其转变有着深刻的社会、政治和司法背景。一方面刑事诉讼制度层面上被害人地位的过度弱化，另一方面，实践层面上，具体案件中的实际被害人更是处在十分不利的境地，国家为了社会利益难以顾及被害人的处境，在很多时候出于侦查犯罪的需要也存在不惜牺牲被害人的隐私权和其他权利的现象，从而使其在犯罪侵害之后很容易再次遭受打击犯罪过程中的二次侵害。因此，出于人道关怀，也应当在一定程度上尊重被害人的隐私。对于犯罪行为直接侵害被害人隐私权的，被害人可以提起附带民事诉讼，但对与诉讼过程中司法机关侵害其隐私权的，存在救济手段上的限制和困难。

　　

　　(三)保护被害人隐私权是刑事诉讼国际准则的要求

　　现代刑事诉讼制度，是一种既重视有效惩罚犯罪，又重视保障诉讼民主，维护公民权利的法律制度。在诉讼民主和保障人权的价值中，必须既重视被追诉人的权利保护，又重视被害人的权利保护，特别是对被害人隐私权的保护。基于此目的，联合国于1985年通过了《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》，以联合国文书的形式集中规定了保障罪行受害者的基本原则，且在该宣言第六条第四款集中规定了对被害人隐私权保护的基本原则，即采取各种措施，尽可能减少受害者的不便，必要时保护其隐私，并确保他们及其家属和为他们作证的证人的安全而不受威吓和报复。这反映了刑事诉讼的要求和维护社会秩序的需要，其关于保障被害人权益的基本原则，为各成员国提供了保障被害人权益的一般标准，促进了被害人权益保障活动的开展。在该宣言之后，德国于1986年制定了《关于改善被害人刑事程序中的地位的第一法律(被害人保护法)》，其中该法第68条a第1项、第247条第2句以及该国《法院组织法》第171条b均规定了被害人隐私权保护的内容。

　　

　　二、我国刑事诉讼法对被害人隐私保护的现状及分析

　　

　　我国《刑事诉讼法》和最高法院的司法解释对于被害人隐私的保护，主要体现在涉及个人隐私的案件、未成年人犯罪的案件不予公开审理，强奸案件被害人是否出庭要根据其本人意见确定，被害人报案、控告时如果不愿公开自己的姓名和报案、控告的行为，侦查、检察、审判机关应当为其保守秘密。同时，我国法律允许被害人委托诉讼代理人代为参加诉讼，被害人可以不出庭参加审判，既能够由诉讼代理人表达被害人的意愿，又可以避免被害人在审判过程中情感上再次受到伤害。这都为保障被害人隐私权提供了法律依据。但是由于我国刑事诉讼法在程序设计上前瞻性不够，对刑事诉讼各阶段被害人主张隐私权保护的内容和救济程序并没有明文，因此被害人隐私权受到侵害难以得到有效法律救济。 [page]

　　

　　(一)侦查、起诉阶段欠缺对被害人隐私权保护的程序性条款

　　侦查的目的是发现和收集证据，查明犯罪事实和查获犯罪人，并将案件移送公诉机关审查起诉，而公诉机关为达到胜诉的目的，除要求侦查部门按照出庭公诉的目的和需要收集有关证据外，其自身也享有侦查机关同样的权力。很遗憾的是，我国刑事诉讼法并没有规定这两阶段被害人隐私权保护的程序性条款，导致侦查人员、公诉人侵犯被害人隐私权的现象时有发生。

　　1、欠缺对被害人询问的范围、次数、时间、地点等内容。刑事诉讼法第一百条规定，询问被害人适用询问证人的各条规定。但被害人和证人都无法享有犯罪嫌疑人所享有的权利，即有权拒绝回答与案件无关的问题。这就意味着被害人的隐私权无法得到法律的保护，被害人必须回答侦查人员、公诉人、审判人员的任何问题，甚至是与案件完全无关的隐私问题。在司法实践中，特别是性犯罪案件中，侦查人员询问被害人时，对被害人被害经过的每个细微的情节都有详细的问话和记载，有些甚至与指控犯罪关联性不大，这种询问容易使被害人再次感到屈辱，造成精神上的创伤加深。此外，对被害人询问的次数、时间、地点，法律均没有作出规定。

　　2、欠缺强制人身检查的条件及判断标准的主观性。我国《刑事诉讼法》第一百零五条和公安部《办理刑事案件程序规定》的第一百九十八条的相关规定，均没有对强制人身检查应具备的要件和应遵循的程序作出规范。另外，对于人身检查没有禁止性规定，这就可能导致检查人使用损害人体健康和人格尊严的方式进行人身检查。此外，刑事诉讼法对被害人人身检查适用主观标准，也易侵犯被害人隐私权。 此外，在证据保全、扣押、搜查等方面涉及被害人隐私的信息时，如何处置，现行法律也没有明文。

　　

　　(二)审判阶段对涉及个人隐私案件的判断标准模糊

　　刑事诉讼法第一百五十二条规定，涉及个人隐私的案件不公开审理，但各地法院对于那些属于涉及个人隐私的案件，判断标准不一，一般仅指性犯罪案件不公开审理，而对于其他案件即使涉及个人隐私也是公开审理，比如因配偶偷情引发的绑架犯罪案件是否进行公开审理，司法实践中也不作为涉及个人隐私案件处理，同样对外公开。即使不公开审理，审判人员对其认为与案件有关的被害人隐私问题可以对被害人进行询问，被害人必须如实回答。至于如何判断其关联性，均由审判人员自由掌握。比如对被害人以往性生活史、性习惯是否提问等，审判人员均有权询问。 [page]

　　

　　(三)司法机关主动亲近媒体侵害被害人隐私难以获得救济

　　法制新闻是新近发生的、重要的、有价值的，有关立法、司法、执法、守法和各行各业、社会生活各方面与“法”有关的新闻报道。其价值不容质疑，不仅有助于公众实现接近司法系统和对国家权力进行监督的权利，防止司法专横和司法腐败，提升公众对司法的信任度。

　　究其新闻来源，大多来自司法机关主动报料，部分来源于犯罪嫌疑人、被告人亲属及被害人的报料。司法机关为迎合新闻媒体报道，往往会乐于将案件的详细资料提供给媒体，既达到法制宣传教育的目的，又提高了自身在公众心目中的形象。而新闻媒体为激发公众的关注，时常将犯罪事实进行夸大和渲染，往往将加害人、被害人的身份、住址、肖像、个人生活习惯、身体特征、疾病史等等资料公布于世。有些媒体甚至不顾被害人及其家人的感受而穷追不舍采访，甚至于采取偷拍、偷听等手段。这些做法都将极大地侵害被害人的隐私权，破坏被害人及其家庭的生活安宁，从而使被害人再次遭受打击(所谓的第二次被害人化)。同时，由于是司法机关配合媒体进行法制宣传，有时还是司法工作人员现身说法，新闻媒体好像当然获得了正当性。即使侵害了他人(这时，加害人、被害人及其亲属也可能成为被害人)隐私，也难以诉诸救济。

　　(四)救济措施的缺失

　　刑事诉讼法第八十五条规定，“公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他保守秘密。”但是对于侦查、起诉阶段和审判阶段国家工作人员侵犯被害人隐私，应通过怎样的途径来维护自己的权利，举证责任如何分配，赔偿如何计算，刑事诉讼法并没有明文。

　　

　　三、刑事诉讼中被害人隐私权保护的完善

　　

　　刑事诉讼中被害人隐私权保护问题日益受到国际社会和各国的普遍关注。如联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第6条第4款集中规定了被害人隐私权保护的内容；大陆法系国家，如德国、日本、澳大利亚等国的《刑事诉讼法》均有详细的隐私权保护条款；英美法系国家，如美国，通过成文法和判例保护被害人的隐私权。究其原因有四：犯罪既是对国家、社会利益的侵犯，也是对被害人个人利益的侵犯，且常常是以被害人为承受对象的；基于人道主义考虑；由于被害人及其援助团体的影响；人们对现有改造犯罪人的模式渐渐丧失信心，产生了诸多有利于被害人保护的学说。这些有益的经验和对被害人隐私权保护的思考值得我们借鉴，并对我国刑事被害人隐私权制度的完善提供了很好的范本。但也应该清醒地认识到，一味地强调保护被害人的隐私权某种程度上会弱化刑事诉讼打击和惩罚犯罪的功能。笔者认为，刑事诉讼目的的实现和隐私权的保护之间应保持动态的平衡。当公共利益必须以牺牲个人利益而得以实现时，应该严格将公共利益的实现限定在正当的范围内。也就是说司法权为实现刑事诉讼目的可以获取个人隐私，但司法权必须合法、合理行使，否则即为非法行为，构成侵权。同样，犯罪加害人的隐私权也应一体保护。[page]

(一)设立总则性条款

　　为了体现对被害人人格尊严和隐私权的保护，有必要在刑事诉讼法的再次修改中，建议采用陈光中教授在刑事诉讼法修改建议稿中的提议，即“在刑事诉讼中，侦查人员、检察人员和审判人员应当保障被害人的人身安全，尊重其人格权，保护其隐私权。”

　　

　　(二)设立侦查、起诉阶段有关隐私权保护的程序性条款

　　在侦查活动时，无论是询问、证据保全、扣押、搜查等都应考虑被害人的隐私权保护问题，尤其需要保障被害人住所、所持物品等的隐私权；在侦查机关设立专门的对性犯罪案件的侦查部门，或在每一个涉及性犯罪的专案组中都配备专职人员。从事该项刑事案件侦查的专职人员必须接受有关被害人学和被害人援助的培训，最好由女警察组成，因为女警察更懂得女性心理，从而更能理解被害人被害后的生理和心理状态。同样适用于审查起诉阶段。

　　1、设置询问被害人的告知程序

　　在询问被害人时，应根据被害人的不同情况安排侦查人员，并注意询问的方式和内容。尤其是性犯罪案件中，应当由懂得性犯罪心理的女侦查人员做被害人的疏导工作，不应企图强迫被害人披露一些当时她们不愿谈的事，同时应当赋予遭受性侵害的未婚女青年有权只向女侦查人员提供陈述的权利。对被害人羞于启齿而对定罪量刑关系不大的情节，没有必要进行详细询问。对于因为侦查人员的工作方式不当造成被害人名誉权和隐私权受到损害的，被害人有权要求侦查机关赔偿。这既可减轻被害人在回忆受害过程中的痛苦，又可以增强被害人与司法机关合作的积极性。

　　2、规范人身检查的程序及强制检查的条件

　　在人身检查中，应完善人身检查程序及强制检查条件：(1)人身检查前的告知程序。人身检查之前，应当告知被检查人人身检查的原因以及与之相关的权利和义务。从被检查人的角度来看这也是其在侦查程序中应当享有的基本权利，如知情权、救济权等。至于告知的形式，应当区分不同情况，采取口头或书面形式，对于书面证明文件，应规定具体内容并且经侦查机关一定级别负责人批准后才能生效。(2)人身检查的实施程序。人身检查，应当由侦查人员或者侦查机关指派或聘请的工作人员进行。检查妇女的身体，应当由医师或者女工作人员进行。设立关于人身检查的禁止性规定，人身检查应当衡量法律所保护的利益与所侵害的利益，不得使用损害人体健康和人格尊严的检查方式。对于强制检查条件，笔者建议在刑事诉讼法第104条增加2个条款“对被害人进行人身检查，一般应当得到被害人的同意，被害人拒绝检查而为查明案情确实需要的，由公安局长批准后方得以强制检查。” [page]

　　此外，在证据保全、扣押、搜查等方面涉及被害人隐私的信息时，侦查人员、检察人员应负保密义务，与案件无关的证据应及时发还被害人，与案件有关的证据应妥善保管。

　　

　　(二)完善审判阶段对被害人保护的措施

　　在审判阶段于公开的法庭上询问被害人时，法院有义务保护被害人的隐私，必要时要采取有效措施，避免被害人因面对被告人作证或回忆被害经过而再度被害。至于具体有效的措施，笔者认为，可以借鉴1986年《联邦德国被害人保护法》、《澳大利亚刑事诉讼法》对涉及被害人隐私的相关规定。如，1986年《联邦德国被害人保护法》规定，在刑事审判的提问中，只有在确系查明案件真相所绝对必需的案件中，才能就涉及被害人个人隐私的问题提问，尤其是严重犯罪的被害人、性攻击犯罪的被害人。对于性攻击犯罪被害人的保护，《澳大利亚刑事诉讼法》作了如下三方面的规定：一是只有当被害人以往的性生活史直接涉及到指控，且根据特定案件的所有情况认为使用该证据是正当的，才允许就有关被害人以往的性生活史提问。二是询问证人(即被害人)尽可能在被告人不在场的情况下进行，以保护性攻击等特定犯罪的被害人。三是对于涉及被害人隐私的案件，对于审判的公开性加以限制。

　　另外，有学者建议，性犯罪被害人有要求用以前诉讼阶段提供陈述的录像代替法庭上的陈述并通过录像了解庭审和回答问题的权利；有要求法院保护名誉权和隐私权的权利；有要求发问者在询问时尊重人格的权利；对于与案件无关的提问，有拒绝回答的权利；对于法庭审判中的不当行为造成损害的，有要求责任机关赔偿的权利。笔者亦赞同。

　　

　　(三)妥善处理好司法与传媒、司法审判与舆论监督的关系

　　刑事诉讼中，司法机关主动亲近媒体，接受舆论监督固然值得称赞，但如果不能妥善处理好司法审判与舆论监督的关系，那么这样的舆论监督就可能适得其反，损害司法的公正性。司法与传媒既要各就各位，同时又要互相沟通，形成良性的互动关系。为此，笔者建议，借鉴外国的有益经验，在加强新闻报道自由的同时，对我国刑事诉讼各阶段的新闻报道进行合理的限制。可采取事先限制新闻报道的做法，通过相关立法，将传媒与司法机关的关系合理化、法律化、制度化，明确界定传媒与司法机关的互动方式、范围与限度。

　　

　　(四)完善法律救济程序

　　法律的强制性和惩罚性是法律被人们遵守的必要前提。侵犯隐私权当然也应该接受法律的惩处，才能使隐私权得到切实的保护。目前世界范围内保护隐私权通常有直接和间接两种方式。美国公民可以直接以隐私权被侵害为理由提起诉讼。美国最高法院从宪法第4条修正案“人民有保护其身体、住所、文件与财产的权利，”演绎出隐私权不容侵犯的原则。联邦德国、日本、瑞士等国的刑法都规定了隐私罪或类似侵犯隐私权罪，法国刑法第418条，意大利刑法第622条、第623条，奥地利刑法第310条也规定了妨碍秘密罪或类似这种罪名的犯罪。 [page]

　　笔者认为，可以考虑在将来的《民法典》中“人格权”篇增加法律条文，具体规定侵害隐私权的民事责任，在《刑法》中设立专门的“隐私权法”，追究包括刑事诉讼过程中侵犯被害人隐私权的犯罪行为。同时在未来制定新闻出版法中明确规定隐私权与新闻自由的界限以及制定个人信息保护法，对收集加工传播过程中涉及隐私的问题在《刑法》、《民法》中加以明确规定。在民事诉讼法中规定侵害公民隐私权的行使诉权的条件、举证责任的分配以及相应的赔偿标准。在刑事诉讼法中，规定侵害被害人隐私权适用刑法、民法、民事诉讼法的相关规定。