财产保险合同纠纷代理词

尊敬的审判员：

安徽**律师事务所接受本案原告王XX的委托，指派我作为其诉讼代理人，参与本案一审的全部诉讼活动，结合审判长在第一次开庭后所归纳的三个焦点争议的问题，本人向法庭陈述以下代理意见，恳请法庭能够认真听取并综合考量：

一，本案中出险车辆的驾驶人是王XX还是谭XX?

该问题直接关系到保险公司能否运用保险合同中的免赔条款规避赔偿责任。在庭审的过程中，被告当庭提交了据称是原告王XX本人向保险公司报案时的电话录音(至于保险公司为什么要将这份早已取得的证据延迟至开庭当天提交，原告将在后面详细论述)，在录音中确实有一名男子称自己是王XX，并称自己就是吊车皖A58581在发生保险事故时的驾驶员。这与原告向法庭提交的证据四(公安机关出具的保险事故发生证明)中所认可驾驶员是谭XX形成了事实上的冲突，究竟哪一份证据应该成为法庭认定事实的依据，这已经不仅仅是客观适用法律规则的问题，而且必将涉及到法官在自由心证的前提下对于人情常理、生活经验、证据形式、立法原意的综合考虑分析。

首先，我们来看被告提交的这份电话录音是否可以成为认定事实的唯一依据?被告对于出险车辆驾驶员资质的全部抗辩均是来源于这份电话录音材料，我们是否可以在脑海中模拟一下当时的场景并且将自身带入以图还原当时事发的全部过程。在保险事故发生后，原告头脑中的第一想法是立刻报案，因为及时告知保险公司是任何一个投保人的保险常识，并且也会对其后的理赔有重大影响。被告自己也承认，这是一个报案的电话，顾名思义，这只是一个目的在于告知保险公司保险标的物发生保险事故的通知电话，原告打这样一个电话全部的目的是告知保险事故的发生。对于保险公司来说，这个电话的全部意义也不过是已经知晓了保险事故的发生，从而成为了保险理赔程序开始的序幕。电话中，保险公司的客服人员首先询问了报案人的姓名。问题就在这里出现，此时如果报案人并非王XX本人(只是假设，并且这种可能性确实存在)，对于报案而言其实并无影响，因为保险公司了解了案件的发生才是报案电话的重点，至于究竟是谁报案并无关系。同样的道理，报案人此时充溢脑海中的唯一想法就是完成及时告知保险公司的义务，所以在后面客服人员询问：当时出险的驾驶员是谁?此时，报案人出现了短暂的停顿(原文：嗯，驾驶员，我就是驾驶员。)停顿的原因就是，报案人并不认为在这个报案电话里驾驶员是谁是一个重要的问题，他根本没有思索，因为他很明白，保险公司会在之后启动保险事故的调查程序，而驾驶人是谁的问题应该是调查程序启动后的事情。如果报案人本人真的就是出险时的驾驶员的话，报案人在被人询问的时候，按照常理应该不假思索的立刻做出肯定回答，而不应当发生停顿。报案人并未认识到在一个报案电话里自己漫不经心的随意回答会被保险公司悄悄录下并成为日后逃避自身保险责任的理由。在这里，我必须说，保险公司恶意的利用了报案人的心理。因为，在保险事故刚刚发生的情况下，可以想见报案人急迫的心理，他会是如何的心烦意乱、慌张无措，他拨通了报案电话，急于告知保险公司并急切的想要得到保险公司下一步该怎么办的指示。保险公司并没有提示报案人：“这个电话将被录音，你的回答可能成为认定事实的依据，请你谨慎回答。”或者“我们现在对你进行有关保险事故相关事实的调查，请你据实回答。”所以报案人在当时的时空条件下缺乏相应的谨慎和注意。这样的例子同样可以在我们的日常生活里发生，我们可能会拨打电力维修、有线电视维修之类的客服电话，我们往往都会在通话前收到提示：“通话将被录音”。这样的提示会让我们更加谨慎更加仔细的描述事实和陈述问题。无论是公安机关还是检察系统，在询问证人或者讯问嫌疑人的时候，也都会提醒：“陈述应当负法律责任。”保险公司是有意不做任何提示，而是在报案电话里利用当事人的心情急迫和思维真空进行偷袭，并且也不告知通话可能被录音的事实，其目的不过是为了在将来当事人索赔时选择性的利用电话录音中于当事人不利的只言片语拒绝理赔而已。更加令人不齿的是，如果当事人在报案电话中的每一句话都可以不经查证的作为认定案件事实之依据的话，那么在该份录音中客服问：“这边查到了，是一台中联的车对吗?”报案人回答：“嗯，对，一台中联的车。”那么是否凭着一句话就足以认定，原告都已经承认了这是中联的车，那就说明原告不是车主从而对该车根本就不具保险利益了呢?当然不能，因为机动车行驶证上登记的所有人分明就是王XX。这恰恰说明了保险公司对于保险事故相关事实的确认，必然要经过调查确证，因为报案人对于保险事故相关事实的陈述可能是和客观事实有出入的。在保险实务中，也绝不可能会有任何一家保险公司不经过任何的调查程序，仅凭报案人在电话中的陈述就对相关事实予以确认，并支付赔偿金。那为什么其他的事实，电话里的录音都不算数，都要经过调查，唯有报案人说我就是驾驶员这句话就成为了保险公司坚持认为的客观事实了呢?保险公司的这种故意为之的选择性失明，究其根本不外乎还是为了逃避自身应负的法律责任。更要说明的是，报案人在打给保险公司的报案电话中称“驾驶员就是我”也不能构成自认行为，按照民事诉讼证据规定，自认应当是发生在诉讼中的。因为，诉讼过程体现出了权威性和肃穆性，并且法庭也会明确告知当事人在法庭上发言的法律后果，对当事人的心理预警实非缺乏正式性的保险公司报案电话足能相提并论。

其次，再来看看原告作为证据的公安机关出具的事故发生证明应该如何看待其效力?

在证明材料的上方驾驶员谭XX手书的事情经过，右下角是派出所的盖章。现在的问题是，能否把这份证明理解为派出所的盖章只是对的证实，而与是否属实无关呢?我认为这显然是不能割裂开来理解的，从公安机关出具书证材料的谨慎性和权威性来说，如果谭XX手书的事情经过与公安机关欲证明的事实无关的话，作为公安机关怎么可能在一个无关的人写过的字迹下面又加上出警的记录，并且加盖公章呢?还有，如果这一公章仅仅是要证明出警记录属实的话，那按照盖章的习惯，应该也是盖于出警记录的右下角，而不应当如图一所示，将公章盖于出警记录的字体之中。如果民警的手书和盖章不是为了证明谭XX(标记一)手书的真实性的话，为什么要允许一个案件无关的人所写的事情经过和公安机关认可的事实置于同一份书面材料之上呢?很明显，公安机关当时的办理程序是，由车辆驾驶员谭XX手书了事情经过(如果驾驶员不是谭XX，为什么是由谭XX手书事情经过，并且在落款处为“驾驶员：谭XX”?)，现场调查的民警在下方对该事实以出警记录的方式予以了证实，最后由派出所加盖公章于其上，完成了对整个事实出具书面证明材料的过程。如果将标记一和标记二的内容完全割裂开来进行理解，非要解读成“公安机关只是认定车辆损坏，并未认可谭XX是驾驶员”的话，原告认为是完全不符合常理的，将一份完整的书面证明材料非要解读成两个不相关联的事实如何能够令人信服?

就这一争议焦点还要向法庭论述的是，保险公司前后不一明显矛盾的态度究竟事出何为?根据保险公司自己提供的银行汇款的电子回单可以看到，保险公司在2011年10月27日就已将80%的保险金支付给了所谓的第一受益人“中联重科”(至于为什么中联重科既没有向保险公司报案，也没有履行理赔手续，因为理赔所必需的相关材料都在原告的手里，保险公司就如此痛快的将前支付给了中联重科的原因我在后面详述)，此时保险公司已经知道了电话录音中报案人称王XX就是驾驶员，却不来进行任何调查，也不查证王XX是否具有特种操作许可证，说明其已经认可了该起保险事故符合赔付的条件，更有可能其早就明知真正的驾驶员并非王XX，从而根本找不到免赔的理由，所以此时保险公司最划算的处理方法就是按照自己理算的金额索性一次性支付给中联重科，这样方能最大限度的减少保险公司赔偿的金额。保险公司之后接到了被保险人起诉的传票后，就又搜肠刮肚的想到了在驾驶员是谁的问题上纠缠不清，以图混淆视听。如果当时保险公司就对驾驶人资质问题有所怀疑，那么就根本不应当支付保险金给中联重科，这也正说明了，保险公司早就明知王XX并不是驾驶员，只是今天为了逃避责任才又抛出这份电话录音。保险公司在整个过程中表现出来的矛盾性正体现了，其绞尽脑汁逃避赔付责任的可鄙用心。

最后，保险公司当庭提交的诸份证据，尤其报案电话录音，无一不是可以在举证期限内正常提交的，并无延期提交的正当理由。其目的正是为了当庭给原告造成措手不及，是典型的突袭举证行为。并且由于保险公司的突袭举证，致使本案出现了新的争议焦点，基于此，原告请求法庭允许原告在其后向法庭提交针对新的争议焦点的证据，如此方能体现原被告诉讼地位平等、诉讼权利义务一致的民事诉讼法基本原则。

二，保险合同中所谓的“第一受益人条款”法律效力如何看待?

原告认为：被告以中联重科融资租赁公司为保险单第一受益人拒绝向原告承担保险赔偿责任缺乏法律依据。

首先，财产保险中并没有所谓受益人的概念。《保险法》第十八条第三款明确规定：“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。”该法条已经明确将受益人的概念现定于人身保险之中，说明财产保险中不存在受益人，即使约定了受益人，被保险人仍应当具有保险金请求权。保险公在财产保险合同中规定受益人，或可理解为一种商事行为的市场创新，但原告认为在法治社会中，即使是“法无禁止即自由”的民商事行为也不能违反法律的禁止性和强行性规定，从《保险法》第十八条第三款的文字逻辑来看，这是一条明确的强行性规定无疑，没有给私法主体留下任何突破法律规定进行创新的空间。而且，保险公司在财产保险合同中炮制出这种莫名其妙的“第一受益人条款”，其真实的目的根本不是为了活跃市场发展经济，而是为了达到在发生保险事故以后尽量少赔或不赔或尽量将自己置于主动地位将被保险人置于不利境地的目的罢了(这一点在代理词的后面部分向法庭详述)。

其次，《保险法》第十八条第三款同时表明了受益人产生的条件：即必须有被保险人或者投保人指定。而从被告提供的投保单可以看到，以中联重科为第一受益人的条款是由被告在名为“保险单续页”的格式合同中第6条直接规定，明显违反了法定的受益人产生的条件，该条款当然应属无效。

第三，根据《保险法》第十二条第五款规定：“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。”由此可见，无论如何约定，被保险人在保险合同中必然享有保险金的请求权是无可争议的。纵观整个《保险法》，并没有任何关于财产保险合同中指定了受益人，被保险人就丧失了保险金请求权的规定。同时依此可以反证，即使财产保险合同中指定了受益人，被保险人也仍然享有保险金的请求权。

再者，从公平和权利义务相一致原则的角度看，原告向被告交纳保险费，为自己所有的财产向保险公司投保。如果按照被告“优先赔付第一受益人”的观点，那就会出现发生保险事故后享有保险金请求权的人却是对该财产享有抵押权的“受益人”，投保人支付了相应的对价却未获得相应的权利，违背了公平和权利义务相一致的原则。还可以从合同效力的角度来看，根据民法理论，合同是合同双方对彼此之间权利义务关系作出的约定，其效力仅及于合同双方，不能约束合同外的第三人，不得对合同外的第三人的权利义务进行处置。因此，财产保险合同的投保人和保险人，在财产保险合同中以“受益人”的名义对第三人的权利义务作出约定同样违背了基本法理。本案中，中联重科作为“受益人”是否有在保险合同上的签字?是否有在保险合同上的盖章?完全没有，保险合同作为双务合同，支付对价取得利益是不二法则，中联重科既不是车辆的所有人，也未缴纳一分一毫的保险费，车辆出险后却要优先受偿保险金，置缴纳了保险费的被保险人于分文不得之境遇?这样的逻辑在公平公正权义相托的法治社会如何能够成立?

三，原告和保险合同中第一受益人的关系应该怎样理解?王XX从中联重科购买吊车，但未完全支付购置款，中联重科作为以融资租赁为经营范围的公司，便按照行业惯例将车辆过户给王XX，未支付的车款则以车辆作为抵押物进行担保。至此，可以看到王XX和中联重科实际上是抵押权的关系。而本案为原告和保险公司的保险合同纠纷，两者并非同一法律关系，不应该混为一谈。中联重科作为抵押权人享有对该车辆的抵押权，按照担保法的规定，抵押权人在抵押物发生损毁灭失的情况下，抵押权追及该抵押物的保险赔偿金或其他赔偿。但这里的追及应当理解为抵押权人在抵押权实现条件实现的情况下，才可以对保险赔偿受偿，而且抵押权人的该项权利应当为在抵押人已经取得保险赔偿前提下的次级权利，而不能够直接将保险赔偿金据为己有。还有一点在于，我们也咨询了南京大学法学院知名保险法专家的意见，认为对于抵押权人以保险赔偿金受偿应区分车辆是全部损坏损还是部分损坏两种不同情况予以分析。如果作为保险标的物的车辆是全部损坏，此时中联重科凭以保障债权的抵押物灭失，债权失去抵押物的保障，为防止债权不能实现，此时如果债权实现的条件已经成就，则应当根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十条：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。”抵押权人可以优先受偿保险赔偿金;如果债权实现的条件尚未成就，则可以对保险赔偿金进行保全或提存。另一种情况，车辆部分损失，抵押人已经修复了车辆，支付了全部修理费用，此时，该车辆因部分损坏而降低的价值得到了恢复，从新成为足以保障债权人债权的抵押物，债权人的债权并无实现之虞，这时当然应当将保险公司支付的赔偿金支付给抵押人，以弥补抵押人为修复抵押财产造成的支出。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十条：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。”《担保法》第五十一条第二款：“抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”可以看出，并未有保险公司将保险金直接支付给抵押权人的规定。

根据《担保法》第五十一条：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。”本案中，保险标的物是部分损失，并且已经修复，作为抵押物财产的车辆因损坏减少的价值得到了恢复，中联重科的债权重新得到了有效的保障。而且中联重科公司并未有参与到案件里来的意图，也并未向法庭提出任何申请，说明中联重科并不具备实现抵押权的条件，其债权无不能受偿的危险。

最后要向法庭重点论述的是，保险事故发生后，所有与理赔有关的材料都在原告的手中，中联重科即使向保险公司提出了索赔的请求，其也面临理赔所需材料不全的问题，可以推而得知的是，中联重科根本就未向保险公司提出索赔的请求，这是其一;其二，保险公司如果在接到报案时就已经认定王XX就是车辆的驾驶员，那么在王XX是否具有特种操作许可证还未得到确证的情况下(这一点直接关系到保险公司是否可以援引免赔条款，保险公司理应尤其慎重才是)，就草率地向不能提供任何索赔手续的中联重科按照保险公司自行核算的数额进行赔付的原因是什么?

需要向法庭说明的是，中联重科作为抵押权人，如果抵押物没有减少价值，其债权的安全性自然无虞;如果抵押物价值发生了减少，其债权同样可以追及至抵押物的赔偿金或保险金，债权同样安全。这就说明，中联重科一没有在抵押物发生毁损的情况下积极向保险公司索赔的积极性;二对于中联重科来说，抵押物因毁损所得的保险金数额是多是少其同样无需关心。这样看来，保险公司急于向中联重科赔付的用心就昭然若揭了，保险公司按照自己核算的数额较之原告主张的数额肯定更低，原告势必不会同意保险公司核算的数额，但是中联重科则不然，对于中联重科来说，得到多少赔偿金都是意外之喜，对于他们的债权保障而言只有好处没有坏处，所以中联重科不会在保险赔偿金具体数额上与保险公司争执;另外，保险公司向中联重科赔付后，则可以堂而皇之的宣称其已经履行过了赔付义务，对于被保险人的请求置之不理，最终造成的局面是，无论被保险人对于保险金数额持有什么看法，保险公司都已经按照较低的数额进行了赔付，了结本起案件已成为既成事实，从而使自己抽身事外，让被保险人自己面对分文不得的不利局面。说到底，保险公司还是在想方设法将被保险人拖入精心设计的理赔圈套，以达到逃避责任的目的。

三，车辆修理费应当以原告主张的数额为准还是以保险公司核算的数额为准?

对于这个问题，原告认为，该起保险事故发生在2011年7月22日，被保险人在当天就履行了对保险公司的告知义务。但是作为保险公司却迟迟未与被保险人协商如何共同选定评估机构对修理费用进行确定，只是强横地坚持以自己核算的数字为准。保险公司本身就是负有支付保险金义务的主体，再由他自己核算金额，毫无疑问，其从自身利益出发一定会以较低的数字进行核算，这个数字也必然不会被被保险人接受。正是在保险公司一直未来到事故发生地与被保险人进行沟通的情况下，被保险人才自行委托了评估机构进行定损，并且对车辆进行了修复。请法庭注意的是，被保险人实在8月6日委托评估机构对车辆定损，而保险公司提交作为证据的两份理赔告知函分别是在8月9日和10月17日，距离事故发生之日已过去了快3个月的时间，这还能说是积极进行理赔吗?拖延进行定损其实不过是保险公司未达到少付赔偿金的目的而惯用的伎俩，他们往往在保险事故发生后，拖延理赔时间，压低赔偿金额，有的被保险人在时间和经历上拖不起，又急于得到赔偿，就会自认倒霉，不得不接受保险公司的价码;而一旦遇到被保险人愤而起诉索赔的情况，保险公司就会拿出所谓的理赔告知函继续胡搅蛮缠，把责任全部推给被保险人一方。本案中，被保险人已经先行支付了修理费用，并且是严格按照评估机构评估的数额支付，未有任何故意扩大损失的行为，考虑到被保险人之所以自行委托评估实在保险公司不愿意配合评估的情况下，如被保险人不及时对车辆进行修理，只会扩大自己的损失，请求法庭支持原告的诉请。再从保险制度诞生的意义上讲，保险公司的上述做法也严重悖离保险补偿损失降低风险的社会意义，从而加重保险市场的道德风险，损坏保险行业的整体声誉，请求法院从维护社会大环境和市场健康有序的角度出发，对此予以否定性评价，以正视听。

以上代理意见恳请法庭审慎斟酌参考。

代理人：葛*

20XX年8月1日