保证金质押中的法律风险有哪些

保证金质押中的法律风险及防范措施

一、保证金质押中的法律风险

根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第85条规定，保证金质押被视为一种动产质押，债务人或第三人将金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交给债权人作为债权的担保。然而，目前保证金质押在理论和实务操作中存在许多有争议和不规范的做法，导致这一担保形式对银行债权的保障作用大打折扣，给银行维护合法权益带来一定风险。

以下是保证金质押中存在的主要风险：

1. 担保效力不具对抗第三人效力的风险

根据相关法规，人民法院仅对信用证开证保证金和承兑汇票保证金作了明文规定，对于其他业务中的保证金，如保函、备用信用证、住房按揭贷款、汽车消费贷款等，人民法院认为这类保证金不具备《担保法》及其司法解释规定的质押“特定化”特征。因此，人民法院往往以该保证金不具备动产质押属性故无优先受偿权为由予以冻结、扣划。

2. 未与出质人签订保证金质押合同的风险

在某些情况下，银行与出质人签订了其他合同，但未与其签订保证金质押合同。人民法院可能认为该账户质押担保性质不明，对账户内的资金进行冻结、扣划。

3. 保证金账户使用不规范的风险

一些银行将基本结算账户、一般存款账户或一般存款账户下设的保证金子账户上的资金作为保证金使用，或者保证金专户内的资金可以自由进出作为生产经营结算使用。这种做法没有将资金“特定化”，被认定为不具有“特定化”的一般存款户，从而银行债权将丧失优先受偿权。

二、防范措施及建议

为了防范保证金质押中的法律风险，以下是一些建议：

1. 与出质人签订书面质押协议

银行应与出质人签订书面质押协议，对保证金开户行、专户户名、账号、会计核算科目以及银行对保证金的优先受偿权等质押事项做出全面详尽的约定，以确保银行对保证金的优先受偿权。

2. 在贷款行开立保证金专户

保证金质押必须在贷款行（质权人）处开立保证金专户，以符合保证金被移交质权人实际占有并控制的法律属性。

3. 将保证金存放于保证金专户

保证金必须入保证金专户存放，只有进入保证金专户中的资金，才具备了保证金的“特定化”要求。在人民法院要求扣划时，银行可以主张享有优先受偿权。

4. 保证金专户与被担保的债权保持对应性

建议对企业的每笔信贷业务开设独立的保证金账户，当该笔信贷业务完成后即撤销相对应的保证金账户，以符合《担保法》关于“特户”的规定。

5. 规范保证金账户内资金的来源

保证金的来源应采用从借款人或质押人的银行结算账户转入的方式，不得将其销售回笼款由其上下游客户或交易对手处直接转入保证金账户，以避免保证金质押人与存入资金的主体不一致。

6. 规范保证金专户的使用

保证金账户内的资金不得用于企业的生产经营，亦不得用于存放保证金以外的其他资金。

7. 转为存单质押

将保证金质押转为存单质押，相比保证金账户，存单更能固定资金，体现保证金的“封金”特性，更有利于银行主张其优先受偿权。