物权法对重复抵押是怎么规定的

我国重复抵押的立法例

我国《担保法》实施前，抵押实践中在相当程度上存在着重复抵押的现象。1988年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第115条曾对此作出原则性的禁止，根据这一规定，重复抵押的有效需以先位抵押权人的同意作为前提条件。1995年实施的《担保法》第三十五条则规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”显然，该条规定只允许再抵押，而完全否定了重复抵押。

否定重复抵押的理由是：一是抵押权的价值性决定了抵押物担保的交换价值是特定的，不可能形成价值重叠，甚至倍增，也就不能起到为数个债权同时重叠担保的作用，因此抵押只能对抵押物价值范围内的债权产生效力，超出部分无效;二是禁止重复抵押有利于保护抵押权人的利益，确保抵押债权的实现，如果允许重复抵押，则后位抵押权人的债权就得不到保障。

《担保法》只允许再抵押而否定重复抵押，从表面看来似乎既保护了债权人的利益，确保债权的实现，又充分发挥了抵押物的担保作用。然而在实践中产生的问题，仍然反映了这种制度的缺陷：第一，再抵押是根据抵押权设定时抵押物评估的价值额设定的，而抵押物评估价值与抵押权实现时抵押物的实际价值可能会不一致。由于市场的不断变化，抵押物的价值额与所担保的债权额比例自然产生动态的调整，在抵押物价格下降时，抵押物的价值额便会小于所担保的债权额，此时再抵押亦不能保证全部债权的清偿;如果抵押物的价格上涨，则使抵押物价值额高于其所担保的债权额，这固然可保障全部债权得以清偿，但抵押物的担保价值却不能得以充分发挥;第二，在抵押权设定时，抵押人超过余额再次设定抵押，超过部分自然无效，但当抵押权实现时，如果抵押物所担保的全部债权总额小于抵押物的实际价值，即再抵押并未超过余额，是否仍要认定无效则颇有疑问;第三，建设部《城市房地产抵押管理办法》第22条规定，“设定房地产抵押时，抵押房地产的价值可以由当事人协商议定，也可以由房地产评估机构评估确定”。允许当事人自由协商议价，则协商设定的抵押物价值可能高于其实际价值，从而仍可能存在抵押物所担保的债权总额大于其实际价值的情形，如果强制规定抵押物必须经过专业机构评估，势必加大交易成本，导致人们会设法规避抵押制度，从而削弱抵押制度的地位。

笔者认为，立法应当允许抵押人有权将抵押物进行重复抵押。理由如下：第一，抵押权设置的根本目的是最大化地利用抵押物的交换价值，以促进资金的融通，而允许重复抵押则能更有助于该目的的实现;第二，重复抵押中，后位抵押权人的债权保障并不一定会落空，如果先位抵押权由于所担保的主债权消灭、或者抵押权被放弃、确认无效或撤销，则后位抵押权仍可实现;第三，允许重复抵押是尊重民事活动中当事人意思自治的需要。同时需要指出，重复抵押并不会损害前位抵押权人的利益，如果后位抵押权人明知抵押物的全部价值设置了抵押权，但处于仍有可能存在优先受偿机会的考虑，而同意接受该抵押物设定抵押权的，法律没有禁止的必要;第四，从世界各国立法看，大陆法系许多国家如德国、法国、日本等都准许抵押人可以在同一价值范围内的财产上设立若干抵押权，但须对抵押财产辅之以登记公示等制度，以保障债权人的合法权益。

当前立法已经意识到禁止重复抵押的不科学性，为更好地促进资金和物质的流通，在《物权法》草案中允许重复抵押存在，但仅仅是摒弃了《担保法》第三十五条的禁止性规定，而没有对重复抵押及相关问题作出明确规定。

重复抵押制度的构建

要真正建立我国的重复抵押制度，首先必须完善抵押权受偿机制，而抵押物的处分、抵押权人的受偿顺序、抵押权顺序的升进与固定、抵押权顺序的处分等问题，是受偿机制的重要内容。我国的《物权法》应当对与此相关的法律关系进行规范。

1、抵押物的处分

抵押权人在债务人不履行或不完全履行债务时，需要通过对抵押物折价或以出卖价款优先受偿方式，实现自己的全部债权。但是由于同一物上已设定数个抵押权，因此在处分抵押物时也不同于一个抵押权的处分。在实践中应当注意到以下几个问题：

第一、抵押权人诉权平等。虽然一个抵押物上存有多个抵押权，但权利主体却可以是各自独立的;虽然权利设立有先后顺序之分，因而实体上所获利益可能有很大差别，但其诉权应是平等的。因此每个抵押权人都有权主张权利，都可以成为诉讼主体。债权人对抵押物的权利主张，不仅排除抵押权以外的第三人的干涉，而且也排除其他抵押权人的干涉;

第二、顺序在先的抵押权相对优先。无论是再抵押或重复抵押的条件下，数个抵押权人的债权清偿期不一致，可能对主张实现抵押权产生影响，我国《担保法》对此没有相关规定，《物权法》草案也没有涉及。笔者根据从事银行法律事务的经验，认为顺序在先的抵押权所担保的债权先行到期的，抵押权实现后的剩余价款应当提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权，顺序在后的抵押权所担保的债权先行到期的，同样可以行使抵押权，但是应当将变卖抵押物所得价款，预先扣除额等额于在先抵押权所担保的债权总额部分，予以提存或者用于提前清偿所担保的债权。

第三、处分抵押物时应当通知全体抵押权人。我国《担保法》规定对抵押物的处分方式有协议折价、变卖和拍卖，但在处分抵押物时，没有规定通知再抵押权人或其他权利人参加。《物权法》草案第二百一十九条规定，“协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议”。可以推断其含义是，处分抵押物时不必通知全体抵押权人参加。笔者认为，这一规定极不合理，因为①由于抵押物的处分涉及多个抵押权人的利益，抵押人与某一抵押权人协议处分抵押物时，其他抵押权人不参与的话，其权益就容易受到损害;②如果不通知其他抵押权人，其他抵押权人无从得知其权益是否遭到损害，既使某一天得知其权益遭到损害，也有可能因超过除斥期而无法行使撤销权。所以笔者认为，为了更好地保护其他抵押权人的权益，物权法应当规定，以协议折价方式处分抵押物的，协议折价方案必须得到全部抵押权人的同意;以变卖方式处分抵押物的，除在人民法院的主持下按照法律程序进行的变卖外，变卖方案也须得到全体抵押权人的同意;以拍卖方式处分抵押物的，无须得到全体抵押权人的同意。但无论以任何方式处分抵押物，都应当通知全体抵押权人。

2、重复抵押的受偿顺序

抵押权的受偿顺序，是指在同一抵押物上存在数个抵押权的情况下，各抵押权人以抵押权发生的先后次序行使权利，先顺序的抵押权人有优先于后顺序的抵押权人受偿的权利。

近代各国民法，如日本民法第373条，法国民法第2134条，德国民法第897条及瑞士民法第825条等，对于抵押权的顺序均作了明确的规定。我国《担保法》第五十四条也有规定。根据现行《担保法》的规定，我国抵押权受偿应当遵循以下原则：

优先受偿原则。这是相对于抵押权人以外的第三人主张债权而言的。抵押权系担保物权，具有一般物权的支配性，排他性和追及性，根据物权优先于债权的原则，抵押权人可优先于其他债权人得到清偿。

登记优先原则。在同一抵押物上同时存在登记抵押权和未登记抵押权时，登记抵押权优先于未登记抵押权。既使登记抵押权设立迟于未登记抵押权，登记抵押权人的债权仍然可以优先于未登记抵押权人的债权而获得受偿。未登记抵押权人只能就登记抵押权人行使抵押权使自己的债权获得清偿后的余额满足其债权。

先登记原则。在数个登记抵押权相互之间，其抵押权顺序的确定应当以登记时间的先后为准，登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权。

同一顺序平等原则。在同一个抵押物上设立的数个抵押权同时登记时，按照债权比例清偿;数个抵押权都没有登记的，我国有学者认为，皆未登记的数个抵押权应按“设定在先”原则办理，我国《担保法》第五十四条也作如此规定。笔者认为，不应当采用“设定在先”原则，而应当采用同一顺序平等原则。理由在于：第一，后位抵押权人对于前存抵押权人而言，也处于第三人地位。既然非经登记不能对抗第三人，那么，未经登记的先存抵押权便不能对抗后位抵押权。如果允许设定在先的抵押权优先，则与登记制度的精神相悖;第二，若适用“设定在先”原则，不但有失公平，而且还妨碍交易安全，实践中确曾发生抵押人和某一抵押权人恶意串通，擅自变动签约日期，以达到是该抵押权人优先受偿的目的。而适用同一顺序平等原则，则可以避免这种情况的发生。目前《物权法》草案已经摒弃“设定在先”的原则，在草案的第二百二十二条规定：“抵押权未登记的，按照债权比例清偿”。

3.抵押权顺序的升进和固定

抵押权的顺序是抵押权效力的一种状态，这种状态是否可变，即先顺序的抵押权消灭后，后顺序的抵押权是否可以依次升位而相应变更抵押权人的顺序权。国外存在两种立法例：

第一种是以法国和日本为代表的顺序升进主义，即顺序在先的抵押权获得清偿或因其他原因消灭时，顺序在后的抵押权依次递升其位。如第一顺序抵押权消灭时，第二顺序抵押权递升位第一顺序抵押权，第三顺序递升为第二顺序抵押权，依此类推。理论上通常认为台湾地区民法采取抵押权顺序的升进主义。

第二种是以德国、瑞士为代表的顺序固定主义，即顺序在先的抵押权消灭时，顺序在后的抵押权仍然固定于原来的顺序不递升，抵押权人只能按照原顺序获得清偿。依德国民法，先顺序抵押权人的债权获得清偿后，其所享有的抵押权归属于抵押物的所有人，成为所有人抵押权，所有人可以以已受清偿的抵押权顺序而获得抵押物中的相应部分，其剩余部分由其他后位抵押权人按顺序分配。

至于两者的优劣，众说纷纭。值得注意的是，在实行顺序升进主义的法国、日本和台湾，近年来有不少学者均极力主张变更现行立法，而改为德国法的顺序固定主义。在我国也有不少学者认为顺序固定主义更具优越性，因而极力主张我国的《物权法》也应当实行顺序固定主义。

目前，我国《担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。据此，一般认为我国采取的是抵押权顺序的升进主义。但是《物权法》草案剔除了这一条规定，但这是否就意味着我国将来要实行顺序固定主义，至少从现在的草案还看不出这种趋势。笔者认为，我国的《物权法》应当明确规定采取抵押权顺序的升进主义，理由在于采取抵押权顺序的升进主义，顺序在先的抵押权消灭后，顺序在后的抵押权依次递进，能增加后顺序抵押权人对实现抵押权的信心，有利于促进顺序在后的抵押权人与抵押人发生担保交易，从而能够更充分地利用抵押物的交换价值，这符合重复抵押制度的根本目的。

4、抵押顺序的处分

抵押权顺序的处分包括抵押权顺序的让与和抵押权顺序的放弃。

抵押权顺序的让与。是指顺序在先的抵押权人把先顺序抵押权转让给顺序在后的抵押权人。在抵押顺序转让后，抵押权的原有顺序不变，出让人和受让人仍按各自的顺序参与抵押物价金的分配，在各自获得清偿后，将其获得的金额相加，在相加的总额中受让人获得优先受偿地位。抵押权顺序的转让不对其他抵押权人产生影响，因此无须征得其他抵押权人的同意。

抵押权顺序的放弃。是指顺序在先的抵押权人对顺序在其后的抵押权人放弃顺序利益，后顺序的抵押权人优先于抛弃人受清偿，顺序在后的抵押权人的顺序依次递进，因此顺序在后的抵押权人都会获得一定的利益，但是放弃后成立的抵押权不能优先于放弃人的抵押权受清偿。如果抵押权顺序的放弃与第三人有利害关系，则须征得其同意。

国外立法大多明确规定抵押权顺序的让与和放弃，如德国民法第880条，日本民法第375条，以及瑞士、法国及台湾民法都有相关规定。但《物权法》草案尚未对此作出规定。笔者建议，我国《物权法》应对于允许抵押权顺序的放弃和转让，以及放弃和转让抵押权顺序的方式和法律后果，作出明确规定。