指定居所监视居住的合宪性审视是怎样的

指定居所监视居住的合宪性审视

一、指定居所监视居住的基本规定及适用现状

修订后的《刑事诉讼法》73条、《人民检察院刑事诉讼规则》(以下称《刑诉规则》)以及《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下称《刑事规定》)对指定居所监视居住作了较为详尽的规定。根据上述规定，目前侦查机关指定居所监视居住内容特点可以概括如下：定位于监视居住的特殊执行方式;适用条件的限定性;适用须经上级机关批准;被执行监视居住人基本权利的保障性;具有折抵刑期的法律效果等。

从目前能够搜集到的运行结果来看，指定居所监视居住在适用中存在以下不足：一是适用率明显较低。由于全面数据采集困难，仅能从部分地区的部分数据进行管窥分析。据统计，2013年1~3月，全国检察机关在职务犯罪侦查中，共对101名犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住措施。以地区为例，2013年全年桂林市人民检察院采取指定居所监视居住强制措施4件4人。而2013年上半年，淮安市实行指定居所监视居住的案件为3件3人。二是司法成本过高。由于特殊的适用场所和程序，决定了一旦适用强制措施，就要投入更多的人力、物力及精力。据不完全统计，适用指定居所监视居住的成本，每案10~20万元左右。以桂林市人民检察院2013年承办的2件受贿案件为例，适用指定居所监视居住后，包括被监视居住对象在内，平均每天开销需花费3000余元，1个月开支约9万元。三是办案风险畸高，安全责任重大。相对于看守所等专门羁押场所，指定居所在安全设施布控和安全措施保障方面都较为薄弱。一旦被监视居住人心里压力过大，导致情绪波动，极易造成安全事故的发生。办案人员素质的参差不齐，加上看管任务的繁重，也为办案安全埋下隐患。如某市检察院就办理了一起检察院法警在指定居所向嫌疑人通风报信的案件。

虽然指定居所监视居住费时、费力、费钱，但是从司法实践来看，侦查机关具有采用它的极大动力，尤其是将其作为特殊环境下完成侦察任务的“秘方”“良方”。究其根源，在强制侦查过程中，指定居所监视居住具有其他措施所不具有的优势：“讯问的便利”“规避侦查羁押期限的限制”以及“对达不到逮捕条件的犯罪嫌疑人进行暂时控制”。但是在部分学者看来，“既然监视居住存在那么多问题，成本高昂，适用率不高，又容易变相羁押犯罪嫌疑人从而侵犯人权”，“不如将监视居住制度予以废除”。指定居所监视居住是否应当予以废除，若否，则其存在的正当性又为何?如何通过法律解释等技术性手段以及制度完善解决指定居所监视居住适用中的风险与不足，是为解决该问题的关键。

二、问题的分析：国家治理现代化视角下的合宪性检视

中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出要推进国家治理体系和治理能力现代化。究其根本，就是“推进国家治理法治化”。而合宪性原则是法治化的基本内核。所以，在国家治理现代化背景下，指定居所监视居住是否符合合宪性原则是其获得正当性的根据。基于社会契约理论和权利克制理念，国家可以对公民的基本权利进行一定的限制。“但基本权利有一个固有的领域，这个领域纯粹是个人自我决定的空间，因而排斥国家的任何干预。”“对基本权利的限制只有在保留了基本权利主体实现自由权的足够可能性的时候，才不构成对基本权利本质内容的侵犯。”因此，确定基本权利及其干预的边界十分必要。从理论上来讲，必须通过“基本权利的构成—基本权利的限制—基本权利限制的违宪阻却事由”三个层次的审查，才是对基本权利的合宪性干预。一般来说，“刑事诉讼法上的强制措施均为对基本权利之侵犯。”作为强制措施之一的指定居所监视居住要想获得正当性的宪法地位，就必须经过该“三段式”的考察。根据法律及其司法解释的相关规定，指定居所监视居住是短期失去人身自由且隐私权、结社权、通信权等受到严重限制的刑事强制措施。人身自由、隐私权等作为人之为人的权利，其属于典型的基本权利范畴一般不存异议。指定居所监视居住规定是否具备宪法上的阻却事由成为其在法理上获得正当性的关键。学理上认为，“如果国家的一项限制基本权利的行为，能够通过法律保留原则、宪法规定的限制理由、比例原则、本质内容保障等的审查”，则可以判定其是对基本权利的合宪性干预。以此为基础，笔者对指定居所监视居住立法进行合宪性检视。

一是《刑事诉讼法》对指定居所监视居住进行了规定，是通过法律对犯罪嫌疑人基本权利进行的限制，因而符合法律保留原则。修改后的《刑诉法》将监视居住定位于减少羁押的替代性措施，并且规定了不同于取保候审的适用条件。{指定居所监视居住更是将适用对象限定于在办案机关所在地没有固定住处，或者涉嫌危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪等罪行严重的犯罪，这符合比例原则的基本精神。

二是指定居所监视居住规定的明确性不足。依学理，法律明确性原则是指“法律对公民基本权利的限制必须内容明确，能够为公民的行为提供确定性的指引”{11}。但是，《刑事诉讼法》《刑诉规则》等规范性法律文件关于指定居所监视居住的适用条件、执行地点、被监视居住人的权利限制程度、通知犯罪嫌疑人家属、程序规定以及检察监督等规定存在着相当大的模糊性和不确定性。具体如下：根据《刑事诉讼法》第72和73条的规定，指定居所监视居住必须符合逮捕条件，但是该逮捕条件如何认定和把握立法未予明确。《刑诉规则》第45条第二款对“特别重大贿赂犯罪”进行了解释，但是除第(一)项犯罪数额条件较为具体外，其余仍是概括性规定，实践中不易把握。根据《刑事诉讼法》75条的规定，被监视居住的人应当严格遵守法定义务。但是法定义务外，法律是否应当保障被监视居住人在生活场所中正常生活的权利，如：“满足基本的生活条件”具体包括哪些条件等，立法均未予明确。《刑诉法》第73条确立了指定居所监视居住“通知家属为主，不通知为例外”的原则。但是因为条文规定的概括性，结合司法实践中遇到的问题，尚需明确以下事项：通知的对象为谁，“家属”的范围如何界定，可否只通知犯罪嫌疑人的单位等;通知的内容包括哪些;“无法通知”具体包括哪些情形;通知的机关为谁，通知方式是否受有限制，通知时限是采“发出主义”还是“送达主义”等等。根据《刑诉法》第73条第三款、第33条的规定，被监视居住人享有委托辩护权，出于惩治腐败和刑事侦查的需要，《刑事诉讼法》37条又规定，辩护律师同犯罪嫌疑人会见、通信等要经过侦查机关的许可。但是关于许可的条件、期限、安排会见的时间以及监视居住期间是否始终不许可会见等，法律和司法解释均未作出规定。什么是指定的居所，指定居所监视居住到底可以在哪些地方执行，这是关系指定居所监视居住执行的核心问题，法律和司法解释均未作出规定。现有立法关于申报程序、转捕程序、执行程序以及检察监督的规定也存在大量争议。例如为规避刑诉法规定，部分侦查机关在初查后，通过“立案下沉”的方式，将案件指定下一级管辖，然后再由其批准适用指定居所监视居住措施。囿于办案安全的考虑，检察机关侦监部门、监所检察部门也很难对指定居所监视居住进行及时有效的监督。

三是指定居所监视居住规定的本质内容保障不足。

依据学理解释，本质保障内容是指“基本权利不可限制的内容”。如果立法对该基本权利内容进行了限制或者对这些权利内容未明确保障措施使之存在被侵害可能，就应被认为侵入了基本权利的核心，该种做法就不能构成阻却违宪事由。如被监视居住人的人格尊严，由此衍生出的隐私权、安全权、正常生活休息的权利、辩护权、通信权、获得释放的权利、申诉权、控告权等等以及被监视居住人家属的知情权、代为委托辩护权、申诉权、控告权、申请变更、解除强制措施权利等等均属于该基本权利内容。但是由于上文所分析的因相关规定的缺失或者矛盾，致使干预内容缺乏可预测性，加之违反程序性规定制裁、惩戒措施的缺位，导致指定居所监视居住适用过程中非法取证可能性陡增，被监视居住人的基本权利被严重压缩甚至侵犯。例如，在司法实践中，为了避免安全事故，执行机关往往采取贴身看护的方式，若干人一组，分成若干组，按照倒班的形式轮流看护。被执行人的生活起居一应全在执行机关的监视之下，“就连睡觉也有人监控，不能关灯。”{4}犯罪嫌疑人无任何的私人空间，隐私权等就更无从谈起。

四是部分学者认为“新刑事诉讼法对指定居所监视居住的规定在实质上超出了宪法关于人身自由的限制理由”

依据学理解释，如果宪法对基本权利的限制作出规定，该理由则构成违宪阻却事由，否则，构成违宪。《宪法》37条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”上述学者以“指定居所监视居住形式上是限制人身自由的逮捕替代措施，实质上则属于剥夺人身自由的变相‘逮捕’措施”为立论，得出由公安机关或者检察机关中的侦查部门享有指定居所监视居住决定权，实质上违背了宪法规定。笔者对此持保留意见。一方面，指定居所监视居住不是逮捕，二者的区别可谓泾渭分明，不能等同。另一方面，《宪法》明确规定逮捕措施的检察机关、法院保留原则。对于指定居所监视居住宪法未予明确限制。因此，不能认定指定居所监视居住的规定在实质上超出了宪法关于人身自由的限制理由。

综合上述分析，指定居所监视居住作为国家权力对公民基本权利的干预处分，一方面遵循了法律保留原则和比例原则，但另一方面，在法律的明确性原则和本质内容保障等方面存在明显不足。根据理论学说，该限制行为的违宪性事由未被完全阻却，不能称其为对基本权利的完全合宪性干预。

由于上述违宪性事由未被阻却，导致司法实践中指定居所监视居住适用风险增大。一是可能导致指定居所监视居住的泛化和滥用。一方面从指定居所监视居住的决定来看，均由侦查机关的上一级机关批准，虽然可以实现内部上下级之间的监督、制约，但是“交由与侦查利益具有直接关系的侦查机关一体行使决定权和执行权，权力是否会被滥用，不能不令人怀疑”。尤其是在侦查机关“两化”建设水平尚不能满足办案需要，对于口供依赖程度较高的情况下，为规避拘留、逮捕等正当完备程序，侦查机关更青睐于采取指定居所监视居住。“从实践的情况看，为了办案方便寻找临时场所一直是某些侦查机关脱离制约、滥用侦查权的主要手段”，如“重庆打黑运动中的临时办案点”等。另一方面指定居所难以受到监督和控制，很容易沦落为“黑监所”。为了避免逮捕羁押期间侦查权的滥用，防止刑讯逼供、暴力取证等违法行为的出现，《刑事诉讼法》修改后，明确规定了拘留、逮捕强制措施决定后，针对犯罪嫌疑人的后续侦查措施一律在看守所内进行。目的就是通过监所部门的介入，实现权力之间的监督、制约。但是监视居住决定权、执行权的混同，则可能与上述立法意旨相违背，极易造成非法取证。“从以往的经验来看，在没有外在限制和约束下展开的讯问似乎更易发生问题。”二是不利于被监视居住人权利的有效保障。从指定居所的监视居住的规定来看，虽然貌似比逮捕强度低，但是由于规定的明确性和本质内容保障不足，被监视居住人实则丧失人身自由，加之期间长达六个月，“给被追诉人带来的人权风险可能远超过逮捕”。由于“此种监视居住突破了羁押法的基本程序法理，难以避免对公民合法权利的不当侵犯，因此不宜作制度确认”。正如上文所分析的，指定居所监视居住规定的本质内容保障不足，被监视居住人的人格尊严以及由此衍生出的各项权利极有可能被剥夺或者挤压。如以有碍侦查为名即使到侦查终结也不允许会见辩护律师;以法律无明文规定为由不告知家属监视居住的理由和地点等。三是可能导致司法腐败。正如孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都爱滥用权力，这是万古不变的经验。防止权力滥用的办法，就是用权力约束权力，权力不受约束必然产生腐败。”指定居所监视居住从决定到具体实施，都是由侦查机关完成，即使是执行，侦查机关一般也要参与其中。“制度的随意性过大，这就为权力的寻租留下了空间。寻租空间越大，越可能产生严重的腐败现象。”

具体分析指定居所监视居住违宪性事由未被完全阻却的缘由，有立法者考虑不周导致立法空白，从而形成立法漏洞;也有立法技术不够成熟引发的生效法律文本与立法初衷背离;还有因法律语言的模糊导致的法律明确性不足等。故此，要想使指定居所监视居住获得正当性地位，就必须通过运用法律解释等方法对“模糊”的指定居所监视居住制度进行规范性解读，必须通过提高立法技术、找出立法漏洞以完善指定居所监视居住制度，从而补强其明确性不足、本质内容保障不足之弊端，阻却违宪事由。