自始不能的效力

一、无效契约的定义

根据德国民法典第306条的规定，以不能的给付为标的的合同无效。台湾现行民法第246条第一项规定：“以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。但其不能情形可以除去，而当事人订约时并预期于不能之情形除去后为给付者，其契约仍为有效。”这意味着合同标的若为不能的给付，该合同即为无效。然而，对于主观不能是否也包括在内，存在着较大的争议。

二、主观不能的争议

台湾学者王*鉴教授认为，台湾民法第246条所谓“不能之给付”，指的是自始客观不能。在合同订立时，主观不能不会影响合同的效力，这是台湾学界的共识。然而，黄*荣教授认为，主观不能并非绝对不能，有可能通过排除来实现，因此在订约时，当事人可以约定债务人有义务排除主观不能的情况，甚至可能承担“获取危险”或担保责任。除非存在这些特约或者该条款另有规定的情况，以自始不能的给付为合同标的的合同才会无效。因此，在解释第246条时，应将主观不能排除在外。

三、主观不能的立场

台湾也有学者持这种观点。孙*焱教授认为，台湾民法第246条所称“不能之给付”，除了客观不能外，也应包括主观不能。对第246条和第247条的适用没有区别主观不能和客观不能的必要，因此，这两种情况下的合同都应视为无效。他的基本论点有四个方面：1. 主观不能和客观不能的界限难以确定：“主观或客观之分，既然属于学说上的分类，其界限又未确定，则所谓自始客观不能，其范围即非确定，自易引起纷扰。”2. 自始不能和嗣后不能的前后不一致：“嗣后不能包括主观不能和客观不能，学说和判例对此问题的解释并无不同。若自始不能仅指客观不能，而不包括主观不能，前后显然不一致。”3. 缺乏法律依据：“解释‘民法’，既以社会观念认定债务人之给付已属不能者，是为给付不能，似亦无再区分主观不能或客观不能之必要。如果，在法律规定之外，将其分别为主观不能和客观不能，赋予不同效果，显然缺乏法律依据。”4. 第三人的利益衡量：“标的不能，债务人之给付即自始不能，不论其原因是否出自债务人的个人事由，均无法实现。债权人原本就无法获得履行利益。合同从一开始就失去了目的、意义和客体，因此应视为无效，对债权人也不会产生积极的损害。如果因为善意且无过失而相信合同有效，导致损害发生，可以依照第247条的规定，请求信赖利益致损害赔偿，以弥补损失。”

四、对债务人和债权人的影响

针对这个问题，需要从两个层面考虑：首先是确定债务人是否被免除履行义务，其次是对债权人损失的赔偿。在合同标的自始不能的情况下，无论是主观不能还是客观不能，债务人都无法履行其义务，因此应当免除其履行义务。至于损害赔偿方面，则必须考虑债务人的过失。如果债务人在给付不能的情况下没有过失，即使是自始主观不能，也不应要求其承担履行利益的赔偿义务，这对债务人来说过于苛刻。契约标的自始主观不能和自始客观不能对债权人而言，效果并无不同，债务人都无法履行其义务，应该使其法律效果保持一致。对于债权人的损害赔偿，应根据债务人的过错来确定。因此，以不能之给付为合同标的的合同应包括主观不能和客观不能。前述主张自始主观不能的合同也应视为无效的观点，虽然理由有所差异，但只是从不同的角度进行论证而已。笔者对此持肯定态度。