表见代理中善意第三人的选择权

一、相对人与本人、无权代理人之间的选择

依照通说，表见代理的行为效果直接归属于本人，即表见代理一旦成立后，本人即应当对善意第三人履行表见代理所产生的义务，而不得以代理人欠缺代理权进行对抗。当然，本人对表见代理行为法律后果的承担可以是被动的，而不必须是积极主动的。在此，笔者认为有必要探讨这样一个问题，即:表见代理中的相对人是否具有主张表见代理或狭义无权代理的选择权?对此，有学者认为表见代理从本质上讲是无权代理，故发生了表见代理后，相对人可以根据自己的利益之所在在表见代理和狭义无权代理之间进行选择，即相对人既可以向本人主张成立表见代理，也可以无权代理为由撤销该代理行为。但笔者认为，无限制的赋予相对人以选择权，虽极利于保护善意相对人的利益，却会不可避免地出现下列情形:某一合同签订时成立表见代理对相对人有利，于是相对人主张表见代理，但在合同履行完毕之前，可能由于某些客观条件的变化，如被代理人濒临破产、无权代理人显现了经济强势或相对人经营策略的变化等等，相对人欲中止与被代理人之间的关系，则他可以代理人无权代理为由主张狭义无权代理，以满足其目的。

因此可以这样说，赋予相对人以选择权便是赋予了其对被代理人的行为是有效或无效的决定权，相对人完全从自身利益出发选择是由被代理人还是由无权代理人来承担法律后果，此时的相对人甚至取得了比有权代理还要有利的局面，这不仅有悖于代理制度设立的初衷，同时也违背了民法所追求的公平、正义原则，破坏了交易秩序和交易安全。针对上面情况的弊病，又有学者提出另外一种观点:在保留相对人选择权的基础上对其选择做出严格限制。即允许相对人在表见代理和无权代理间做出选择，但相对人仅可选择一次，绝不可以同时选择或重复选择。具体来讲，就是相对人以表见代理为由向本人主张授权责任后，其选择权的行使即告终结，非经本人拒绝承认或法院认定，不得放弃表见代理转而以狭义无权代理为由请求救济;同样，相对人在首先选择了狭义无权代理情况下，除非无权代理人有足够的证据证明可以成立表见代理，相对人不得再向本人主张表见代理。

对此，笔者认为，本人、行为人、相对人三方关系只要满足上述表见代理的几个构成要件，便应确定的成立表见代理，使之发生与有权代理相同的法律后果，而不应当在法律上赋予相对人以选择权。即使善意相对人事后知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止，但只要他与行为人进行民事法律行为时在本意上是欲与被代理人发生法律关系，法律就应确认保护这种状态，之后加入客观形势向着不利于相对人的方向发展，相对人也不能再以行为人无代理权为由要求撤销民事法律行为，而理应承担这一商业风险。况且相对人在当初成立该法律关系时便应预测到商业风险的存在，这种合理分担风险责任的规定对相对人而言也没有什么不公平之处。追根溯源，笔者认为表见代理制度设立的宗旨是要求本人承担行为人与相对人实施的民事法律行为产生的后果，以防止善意第三人因无人承担或行为人无力承担责任而造成损害，在此基础上维护交易的动的安全，减少社会资本的不必要浪费，促进社会经济秩序的井然进行;而不是赋予相对人以无限的选择权，使其取得甚至超过有权代理中相对人的权利，却不承担丝毫的风险与责任，这不仅违反了权利义务相一致的原则，也体现不出法律的公平的价值目标。

二、本人与无权代理人之间的关系

1、本人得要求无权代理人承担损害赔偿的责任

通常认为，本人在向相对人履行了表见代理行为产生的义务后，如因此而遭受损失的，本人对无权代理人享有损害赔偿请求权。责任的承担应有过错的存在。前面我们已经谈过表见代理的产生往往与本人的过错有关，因此，在确定无权代理人向本人应承担何种程度(全部、一部、不承担)的责任之前，有必要先考察一下本人与无权代理人之间的过错性质及程度。笔者认为，表见代理构成要件中本人的过错应当包括两种:其一是对无权代理人的过错，其二是对相对人的过错。在第一种情况下，应根据本人和无权代理人各自的过错程度来决定责任的承担;如果纯粹是本人的过错，无权代理人是善意的且无过失，如在本人授权不明确的情况下，代理人以合理方式善意地进行代理活动，即使其超越代理权而成为表见代理造成本人损失的，本人也不得向无权(超越代理权)代理人请求损害赔偿。在第二种情况下，本人对相对人有过错而对无权代理人无任何过错，如本人撤回代理权后未以合理的方式通知相对人，此时本人成立表见代理而产生的损失应由无权代理人承担全部的赔偿责任。

2、无权代理人得请求本人返回合理费用

在表见代理中，因未赋予相对人以选择权，故表见代理的法律效果并不必然对本人不利。在表见代理的法律效果使本人从中受益，且无权代理人因其行为支出了必要费用的情况下，从公平合理的角度考虑，无权代理人可比照无因管理之债的相应规定，就其从事表见代理支出的合理费用请求本人返回。

三、表见代理纠纷案件中举证责任的分配

表见代理纠纷案件中，如何分配举证责任直接关系到表见代理制度功能的发挥。根据《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对表见事实的证明应适用"谁主张，谁举证"的举证责任分配的一般规则，由相对人对表见事实的存在负举证责任。相对人的善意且无过失采用事实自证的方法，其对表见事实存在的证明过程可认为也是对其善意且无过失的证明过程，只要其能够证明表见事实的存在，即推定其为善意且无过失。本人若主张相对人有过失或为恶意，应负举证责任，若不能举证证明，则应认定表见代理成立。但当代理权受有法定限制时，如果相对人是明知的，则应认定其为恶意，如果相对人不是明知的，则应认定其有过失，对此，本人不须举证，即可认定表见代理不成立。本人的主观过错采用"过错推定"原则，在表见事实成立的情况下，即推定本人具有过错，若本人主张其无过错，应负举证责任。在审判实践中，认定表见事实的存在及相对人的善意无过失应当从严掌握，根据个案的具体情况，综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的职业特征、本人的行业特点及惯例、假象的掩蔽程度、相对人对假象的认知能力等多种因素进行审查判断，力求达到证据确实充分，否则将会对本人极为不利。因为任意扩大表见代理的适用范围，不但导致相对人对表见代理这一法律制度的滥用，造成本人与相对人之间权利义务的严重失衡，进而导致代理制度的功能丧失怠尽，而且也有违责任自负、私法自治的本旨。