要约邀请、要约和承诺的法律效力

一、要约邀请的法律效力

合同法实施十余年来，理论及实务界几乎都不讨论要约邀请的法律效力。虽然合同法第十五条规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”，但学说上基本一致的观点是要约邀请不是意思表示，而是事实行为，要约邀请本身无任何法律意义，不发生法律上的效果。

更有学者认为，要约邀请不仅不具有法律效力，而且也不是合同订立中的必需环节，只是民法理论对交易实践中要约前置环节的归纳总结，研究要约邀请的目的是为了将要约与其区分开来以便更好的确定要约的内容，因此，在合同法中，要约邀请仅具有工具性作用，并非一项法律制度。尽管也有学者认为，要约邀请人撤回其要约，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约人一般不承担法律责任，表达出了并不绝对否认要约邀请的效力的观点，但也未进一步指出要约邀请的法律效力究竟何在。

虽然理论上都不承认要约邀请具有法律意义，合同法也未规定要约邀请的法律效力，但要约邀请这一行为会对交易双方的民事权利产生影响却是客观存在的事实。由于合同法没有赋予要约邀请以法律效力，司法实践中只好采取将要约邀请“视为要约”的方式，把要约邀请转化为要约后赋予其法律效力。

首次对要约邀请的法律意义作出尝试的是最高人民法院2003年4月公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，该条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。该司法解释是在商品房虚假广告泛滥并直接影响购房消费者利益的大背景下出台的，满足了现实社会的需要，但对于为什么这类商业广告不再是要约邀请而应当视为要约，理论上却不甚明了。

传统理论认为，要约邀请的含义仅仅是向相对人发出的要求对方提出要约的呼唤，是邀请人希望将自己置于一种可以选择是否接受对方要约的地位，是缔结合同的准备行为，传统理论认为要约邀请不具有任何法律意义，往往正是从这一层面的含义来理解的。但是，传统理论往往忽视了要约邀请还有第二个层面的含义，即提出交易条件甚至使交易条件具有拘束力。合同法第十五条第二款所述寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书，除了有向他人发出要约邀请的意思表示之外，有的还提出了某些交易条件，如招标中对有关合同条件作了说明、发出的要约邀请中就相关内容所作的说明和允诺具体确定，要约人正是基于该说明和允诺才向其发出要约等等。含有提出交易条件或使交易条件具有拘束力的要约邀请往往具有一定的法律意义。有学者认为，提出交易条件或提出交易条件保障的要约邀请，可以构成单方法律行为，这种要约邀请在邀请人与被邀请人之间产生了法律关系。

基于提出交易条件或交易条件保障的要约邀请产生的法律意义体现在三个方面：

其一，因错误陈述或欺诈构成缔约过失责任。

要约邀请中明确了交易条件或其他保障性条件的，相对人基于要约邀请中的条件而发出要约时，邀请人应该在承诺时兑现要约邀请中提出的条件或允诺，如果要约邀请中允诺的条件与实际不一致，有可能属错误陈述或欺诈，进而符合合同法第四十二条第二款规定的在合同订立过程中“提供虚假情况”或第三款规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，构成缔约过失责任。所以，要约邀请中的误述和对要约邀请中允诺的条件的违反，可能构成缔约过失责任。我国也有学者持相同的见解，认为要约邀请也是具有法律意义的意思表示，特别是当要约邀请中包含方法和标准等内容时，如定标方法与标准、股票认购方法等，如果他人发出要约，而要约邀请人却不按要约邀请中既定的方法或标准承诺，须承担缔约过失责任或者反不正当竞争法上的责任等。司法实践中也有这样的判例。如北京市海淀区人民法院审理的两起商品房买卖合同纠纷案件中，均存在邀请人错误叙述交易条件或保障性条件，在要约人据此发出要约后，邀请人作出的承诺却与原邀请不一致，海淀区法院即认定开发商存在欺诈，并判决开发商赔偿损失。

还有一种情形是，要约邀请中提出的条件因客观原因变化无法兑现或者要约邀请中提出的条件本身违反法律的禁止性规定不能兑现，如果要约邀请人存在过错，并给要约人造成信赖利益损失的，也应当承担缔约过失责任。在时间集团公司与浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷案件中，玉环国土局公开挂出对一宗土地的挂牌拍卖公告，时间公司提出报价并支付保证金。因该宗土地的挂牌未获省政府的批准，违反法律的禁止性规定，国土局撤销公告。二审法院认为，土地出让公告属于要约邀请，时间公司提出报价并支付保证金的行为属于要约，双方未成立合同关系，但国土局因拍卖公告违反法律的禁止性规定而撤销公告后，造成时间公司在缔约阶段发生信赖利益损失的，应承担缔约过失责任。

其二，要约邀请中的特别条件可以进入合同，构成合同当事人的权利义务。

有的时候，邀请人在发出邀请时会提出一项或数项特别的条件，这些条件大多数时候对要约人有利，有的甚至就是为了吸引要约人，邀请人提出的条件，如果被要约人所接受，并转化为要约的内容，继而最终被承诺所接受，那么它就构成协商一致的合同条款，即使要约邀请的说明和允诺没有载入合同内容之中亦然，这就说明要约邀请与要约、承诺在内容上存在承继、容纳关系。如王媚与北京天竺花园别墅发展有限公司商品房预售合同纠纷一案中，天竺公司在其售楼书中声称，前30名购房者可以享受八折优惠，据此，王媚主张八折优惠，而天竺公司抗辩称，双方合同中并未明确规定该优惠，售楼书中的声明对其无约束力，一、二审法院均认为打折声明对天竺公司具有约束力。该判决之所以认为打折声明对天竺公司具有约束力，运用的就是承继、容纳关系理论，继而将要约邀请的内容纳入合同，构成一方当事人的义务和对方当事人的权利。该案例说明，要约人根据邀请人提出的条件发出要约，邀请人作出承诺后，若邀请人反悔，要约人可以要求要请人按照条件履行义务。

也有相反的情况，有时候，邀请人发出邀请时提出的特别条件，对要约人并不利，但邀请的主体内容对要约人有吸引力。要约人权衡利弊后全然接受，由于该特别条件并未进入合同，邀请人也会要求要约人按照邀请人提出的条件履行义务。比如在海南新嘉谊房地产开发有限公司与襄樊市国土局土地使用权出让合同纠纷一案中，襄樊国土局在土地《出让公告》中附有附件，该附件载明竞得者须和原土地使用权人翔悦公司签订《交地付款协议》(协议内容已经明确)，并给予翔悦公司一定数额的拆迁费用补偿。襄樊市国土局在《竞买须知》中也重申了这一条件。海南新嘉谊公司竞买成功并与襄樊市国土局签订《成交确认书》。后海南新嘉谊公司在与襄樊市国土局签订正式出让合同时，不接受与原土地使用权人翔悦公司签订《交地付款协议》的条件，双方成讼。一二审法院均认为海南新嘉谊公司在与襄樊市国土局签订正式出让合同前，应与原土地使用权人翔悦公司签订《交地付款协议》。很显然，《竞买须知》、《出让公告》及其附件均属要约邀请的内容，新嘉谊公司参与竞买，应视为已经接受了国土局的条件，竞买成功后，表明双方均愿意将《竞买须知》、《出让公告》及其附件作为合同的内容，即便《成交确认书》上没有载明该内容，双方仍要受《竞买须知》、《出让公告》及其附件的约束。

上述正反两个方面的案例说明，要约邀请中的特别条件，有的是邀请人向要约人提出的优惠条件，有的是邀请人因合同的主体内容对要约人有优惠，而对要约人提出的特别附加条件。这些特别条件大多数时候并未写入合同文本，但由于是邀请人在发出邀请时的特别注明，要约人发出要约时如果没有明确表示反对，应该视为接受该特别条件，该特别条件应当进入合同内容。

我国台湾地区不管是在立法上还是在司法实践中，都体现了要约邀请中的特别条件可以进入合同内容的精神。如台湾地区“消费者保护法”第22条规定“企业经营者应确保广告内容之真实，其对消费者所负义务，不得低于广告之内容”，台湾学者认为，此种规定虽系及于侵权行为法之法理，却使广告在缔约后实质上成为契约内容的一部。而台湾地区近年的一个案例则明确表态要约邀请的内容可以进入合同：“惟须注意的是，广告得为契约内容，按购屋人倘系受建商所为预售广告之引诱后，进而以此广告之内容与建商洽谈买卖，则该广告内容之记载，显已构成买卖契约之一部”。德国法上认为，虽然出卖人起初发出的只是邀请要约，但如果他没有及时地(即在合同订立前)对其同时发出的、具体的广告内容作出订正，这些内容也可以成为以后订立的合同的组成部分。此类广告的内容，也可以决定“合同约定的使用性能”，因此可以产生第459条第1款第1句、第462条规定的瑕疵担保责任。就此而言，这种仅为承诺和要约作准备的行为，也具有重要的法律意义。英美法上也认为招标中对有关合同条件的说明，构成合同的内容，对双方当事人有约束力。

其三，要约邀请的内容未能进入合同之中，在双方对合同条款的理解产生争议的时候可以对合同的解释起到证据的效力。

有些时候，当事人双方会对合同条款的理解产生争议，此时就需运用合同解释的方法，以探究当事人的真实意思。可作为合同解释对象的是合同当事人的表示行为，其内容通过一定的载体体现。可以构成合同内容载体的事物，除了合同书等有形载体外，还可以是销售广告和宣传资料。如果销售广告和宣传资料的内容未能进入合同之内，在合同解释“陷入僵局”的时候，销售广告或宣传资料等要约邀请可以对合同解释进行证明。在成都鹏伟实业有限公司与永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室、永修县人民政府采砂权纠纷一案中，双方通过招标拍卖签订《采砂权出让合同》，约定年控制量为1740万吨，对此约定，双方发生争议，永修方面认为，年控制采量1740万吨是双方的约定，鹏伟公司认为，永修方面在签订合同时说明合同上加上采量控制是为了应对省水利厅的检查，当时承诺采砂量不受限制。鹏伟公司并出示采砂办在网站上发布的公开拍卖《推介书》及其编写的《可行性报告》为证。本案二审法院认为，公开拍卖《推介书》和《可行性报告》是对公开拍卖采砂权事宜向社会不特定对象发出的要约邀请，在受要约人与之建立合同关系，且双方对合同内容产生争议时，该要约邀请对合同的解释可以产生证据的效力。《推介书》和《可行性报告》的内容一致，是对要约的具体化和解释，在本案中可以作为证据使用。二审法院据此支持了鹏伟公司的诉讼请求。

上述分析说明，要约邀请并非毫无法律约束力的空洞之物，也并非只起理解要约这个概念的“工具性”作用，作为一个法律概念，其有着自己独特的法律内涵和意义。在要约邀请中明确了邀请人义务的，邀请人即应遵守该义务，否则有可能构成缔约过失责任。同时，应该摒弃将“要约邀请视为要约”的做法，建立要约邀请与要约、承诺在内容上的承继、容纳关系理论，从立法上明确要约邀请的内容可以被要约、承诺所承受和容纳，并成为合同的内容。

二、要约的法律效力

我国学者一般认为，要约的法律效力就是要约的拘束力，包括对要约人的拘束力和受要约人的拘束力，前者称之为要约的形式拘束力，即要约一经生效，要约人不得随意撤销或对要约加以限制、变更或扩张;后者称之为要约的实质拘束力，指受要约人在要约生效时取得承诺的权利。这种观点认为要约的拘束力仅指要约人不得随意撤销、变更要约的约束性义务，而不享有权利;受要约人只享有承诺与否的权利，而无约束性义务。这一观点实之过窄，并没有全面概括要约的法律效力的内容。要约的法律效力是指要约生效后对要约人和受要约人所产生的法律后果，这种法律后果对双方来讲，应该包含了权利义务两个方面，忽视一方的权利或忽视一方的义务都不可取。要约的法律效力有着自己独特而丰富的内容，表现为：

1、要约人的义务——形式拘束力和强制要约义务。

(1)要约的形式拘束力是指，要约一经生效，要约人即应受到要约的拘束，不得撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张，学理上也称其为要约的不可撤销性。要约是否负有形式上拘束力，各国做法不一样，归纳起来大致有三种模式。英美法系国家，由于合同成立问题上有“约因”规则的支持，要约原则上不具有拘束力，要约人在相对人承诺前视为无约因，可以随时撤回和撤销要约，所以，英美法上要约的拘束力最弱。法国法上要约的拘束力次之。法国民法典回避要约的拘束力问题，法国合同法的传统理论不承认要约当然地具有法律约束力，认为债务须由双方意思表示一致而产生，单方面的意思表示对当事人不发生约束力。法国现代合同法学者则认为，要约对于要约人不具有约束力是极不公正的。法国司法实践原则上确认要约人在一定期间要受要约的约束，尤其是当要约确定期限时，法庭总是通过案例明确地或暗示性地采用该处理原则。德国法系赋予要约最强的拘束力，德国民法典第145条明文规定要约的拘束力，即“向他人发出订立合同的要约的人，受要约的约束，但要约人已经排除要约的约束力的除外”，瑞士债务法也采此原则，台湾地区民法在此问题上继受了德国民法，于民法第154条第1项规定“要约人因要约而受拘束”。

我国合同法并没有采纳德国法系的做法明文规定要约的形式拘束力，而是参考了《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)和《国际商事合同通则》(PICC)，以要约可以撤销为原则，例外地对撤销作一些限制，明文规定“要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作”的情况下要约不可撤销。虽然合同法并没有明文规定要约的形式拘束力，但要约不可撤销的例外规定已经使要约在很大程度上实质具备了形式拘束力。

要约的形式拘束力实质上是要约人的先合同义务，在合同缔结过程中如果要约人违反了该先合同义务，致使合同不成立或无效，要约人应当承担缔约过失责任。

(2)要约人的第二个义务是强制要约义务。强制要约义务发生在证券法中，指收购者收购目标公司的股份，使其有表决权股份的持有量达到该公司有表决权股份总数的一定比例时，法律强制其向所有股东发出收购要约的制度。强制要约制度是法律根据衡平原则，为收购人设置的一项义务，同时也是目标公司股东的一项权利。其目的在于避免当收购者获得目标公司的控制股而成为控股股东时，出现歧视非控股股东的现象。

2、要约人的权利——要约人的撤销权

要约人的撤销权是指要约人在要约生效以后，受要约人发出承诺通知之前，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的权利。当然，在受要约人作出承诺之前，这种权利的行使很容易给受要约人的信赖利益造成损害，故法律必须对这种权利的行使给予限制，合同法第十九条即作出了这种限制。惟须注意的是，要约的法律效力应限定于要约生效的框架之下，故要约的撤回不能归属于要约的法律效力之列。

3、受要约人的义务——强制承诺义务和缔约之中的保密、通知等义务

(1)强制承诺义务，是指在某些交易中，受要约人负有接受相对人的要约而与其订立合同的义务。主要表现在公共运输领域、供水、电、热、气等公共服务领域，还有保险公司的强制承诺义务，如《机动车交通事故责任强制保险条例》第10条第1款规定“投保人在投保时应当选择具备从事机动车交通事故责任强制保险业务资格的保险公司，被选择的保险公司不得拒绝或拖延承保”。还有学者认为法律关于承租人的优先购买权的规定，表明了出租人在同等条件下，对承租人的购买要约具有强制承诺的义务。

(2)保密、通知等义务，是指受要约人在合同缔结过程中，不可避免地会了解要约人的商业秘密，无论合同成立与否，受要约人都应承担保密义务，不得泄露或不正当地使用，否则，应当承担缔约过失责任。同时，在大陆法系一些国家的商法典中，规定在某些例外的情况下，受要约人无论承诺与否，均应通知要约人，如德国、日本商法典规定，商人对于经常往来的客户，在其营业范围内，在接到要约时，应即发出承诺与否的通知，如怠于通知，则视为承诺。另外，若要约人于要约时同时寄送现物或径寄送现物为要约者，要约受领人不负受领义务，惟要约受领人如占有其物即负有返还之义务。如因故意或者过失毁损者，应负侵权责任。

4、受要约人的权利——受要约人的承诺权

要约生效以后，受要约人享有对要约承诺的权利，受要约人既可以作出承诺，也可以不作出承诺。要约一旦经过受要约人承诺，合同即为成立，要约人须接受承诺生效时合同成立的法律后果，受要约人的承诺权是要约固有的法律效力。

合同缔结过程中，受要约人的承诺权可能遭到来自要约人或第三人的侵害，前者发生在要约、承诺人之间，可以适用缔约过失责任加以规制，而后者发生在受要约人与第三人之间，既不是缔约过失责任，也不是违约责任，司法实践中处理起来颇感棘手。故有必要建立第三人侵害承诺权的侵权责任制度，从法律上规制这种行为，弥补受要约人遭受的损失。

三、承诺的法律效力

承诺生效时合同成立，所以，承诺的直接法律后果就是合同成立，探讨承诺的法律效力，实际上也就是探讨合同成立的法律效力。

合同效力有形式拘束力与实质效力之分，前者意指当事人不能任意撤销、变更甚至解除合同的效力，后者是指基于合同本身而在当事人间发生的权利义务关系。合同的形式拘束力源于合同的成立，实质效力源于合同的生效，所以，合同成立的法律后果是产生合同的形式拘束力即通常所说的法律约束力，合同生效的法律后果是产生合同的实质效力即合同的效力。

合同法第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，这是对依法成立的合同的法律约束力的规定。合同法第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”，但对合同生效后的合同效力的内容，却未见有规定。于是，学界对于合同的法律约束力与合同的效力之间的关系，就有了不同的认识。第一种观点认为，应当区分合同的效力与合同的约束力。合同效力不仅指合同能够对当事人产生效力，还包括对当事人以外的第三人在特殊情况下所产生的效力。而合同的拘束力主要强调合同对当事人的约束，要求当事人双方应当依据合同履行义务。合同效力包括束己和涉他效力，合同的约束力仅指束己效力。第二种观点认为，合同效力等同于合同的约束力。第三种观点认为，合同的约束力是指除当事人同意或有解除原因外，不容一方反悔请求解约或无故撤销，而合同的效力是指合同经过法律评析所反映出的效果，即有效合同的效力。从上述几种观点来看，学界对合同的法律约束力与合同的效力的认识存在很大的差异，差异的实质在于对合同成立的法律后果与合同生效的法律后果尚没有作出严格的区别。

从内容上讲，合同成立的法律约束力之“力”主要表现为三个方面：1、确定力。承诺生效时合同成立，合同成立即指当事人对合同的主要条款达成一致意见，形成合意。合同成立，表明合同的内容，即合同权利和合同义务已经具体、明确和确定，合同具有确定力。合同确定力的来源，主要因合同条款而产生，有些则由法律规定而产生，如某些从给付义务和附随义务;合同确定力的内容包括合同权利和合同义务，而合同权利包括合同债权及形成权、抗辩权等权利，其中，合同债权是主要权利，合同义务包括给付义务和附随义务。2、保持力。指债权人依债权取得之利益，为有法律上之原因，得永久保持。合同成立后的保持力，实质上是指自合同成立至合同履行完毕这个时间段里，当事人负有的保持上述合同确定力的义务，这种义务表现为不作为义务，包括：非经对方当事人同意，不得任意变更和解除合同;不得擅自转让合同权利义务;不得任意处分合同特定的标的物。3、协作力。协作力因合同的附随义务而产生。对于成立与生效分离的合同，如须经行政审批凡能生效的合同，当事人一方负有促使合同生效的准备义务，对须批准、登记生效的合同，尽合理的注意义务，充分准备材料，及时报请批准或登记，又如附生效条件的合同，不得对条件的成就与否施加不正当的影响。此外，协作力还表现为当事人应履行相应的保密、通知、协作和保护等附随义务。

而合同的效力之“力”，主要表现为请求力、执行力、处分力和受领力。请求力又称履行力，指债权人直接向债务人请求履行或者向法院诉请债务人履行债务的效力，只有成立且已生效的合同产生请求力。执行力又称强制执行力，指债权人在依其给付之诉取得生效判决之后，可以请求法院对债务人为强制执行的效力。处分力是指合同生效以后，当事人一方享有的抵消、免除、债权让与和设定债权质权等决定债权命运的效力。受领力是指在债务人自动或受法律的强制而提出给付时，债权人得受领该给付的效力。

上述分析表明，合同成立的法律约束力与合同生效后的合同效力的内容存在本质上的区别。合同法虽然区分合同成立与合同生效，但合同法第八条又在实质上将合同成立的法律约束力与合同生效后的效力混为一谈。

就合同法第八条规定的依法成立的合同的法律约束力的内容来讲，应该包括两种情况。一种情况是，成立即生效的合同。这类合同符合合同法第四十四条第一款的规定，即“依法成立的合同，自成立时生效”，合同的成立与生效同时发生。该类合同的法律约束力与合同的效力同时存在，完全契合合同法第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定。此时的合同既产生确定力、保持力和协作力，也同时产生请求力、执行力、处分力和受领力。第二种情况是，成立后还需一定条件的成就才能生效的合同。这类合同符合合同法第四十四条第二款及第四十五、四十六条规定的法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同及附条件和附期限的合同以及当事人约定合同生效条件的合同。由于合同未生效，债权人尚不能请求债务人履行，也不能诉请法院请求债务人履行债务，该类合同仅发生法律约束力的后果而不发生合同效力的后果，即仅发生确定力、保持力和协作力，而不发生履行力、执行力、处分力和受领力，所以，该类合同并不产生合同法第八条“当事人应当按照约定履行自己的义务”的法律后果。如中国建设银行股份有限公司北京丰台支行诉北京育科联大学生公寓开发有限公司、北京外国语大学借款、质押合同纠纷一案中，一、二审法院均认定，质押合同虽然依法成立，但在大学生公寓经营收益权既未办理出质登记亦未转移占有的情形下，以之出质的质押合同未生效，故中国建设银行股份有限公司北京丰台支行诉请北京育科联大学生公寓开发有限公司履行质押合同的请求尚不能得到支持，北京育科联大学生公寓开发有限公司无须按照约定履行质押义务，承担质押责任。该案表明，依法成立的合同，因合同尚未生效，并不产生“当事人应当按照约定履行自己的义务”的法律后果。

所以，合同法第八条关于合同成立的法律约束力的规定存在重大缺陷，依法成立的合同所产生的法律约束力并不能完全产生“当事人应当按照约定履行自己的义务”的法律后果。未来修订合同法时，可以将其修改为“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人不得擅自变更或者解除合同。合同生效后，当事人应当按照约定履行自己的义务”。