最高额抵押权的特征和合同

最高额抵押权的特征

作为一种特殊的抵押权，最高额抵押权具有以下法律特征：

从属性上的特殊性

最高额抵押权是否具有从属性一直存在争议。有学者认为最高额抵押权与债权分离独立存在，不具有从属性。另一种观点认为最高额抵押权既具有独立性，又具有一定的从属性。我们认为最高额抵押权具有从属性，因为最高额抵押权是为担保债权而设定的，不存在债权的情况下就不会有抵押权的存在。

特定性上的特殊性

最高额抵押权所担保的债权虽然在设立时未予明确，但在最高额抵押权确定时，债权范围已经确定并受到最高额的限制。因此，最高额抵押权具有特定性，尽管具体数额不能确定。

适用范围上的特殊性

最高额抵押权只适用于连续发生债权的继续性法律关系，而不适用于独立债权的情况。最高额抵押权所担保的债权必须是一定期间内连续发生的债权。

实现上的特殊性

最高额抵押权的实现除具备普通抵押权的实现条件外，还必须具备最高额确定的条件。最高额抵押权的实现必须在最高额确定后进行。

最高额抵押权的设立

最高额抵押权的设立与普通抵押权的设立程序相似，但在具体内容上有所差别。

设立要求

最高额抵押权只能为继续性法律关系中的不特定债权设立。这意味着最高额抵押权所担保的债权必须是一定期间内连续发生的债权，不能为独立债权设立。

最高额抵押合同

当事人必须订立最高额抵押合同来设立最高额抵押权。最高额抵押合同是设立最高额抵押权的法律行为。

设立最高额抵押权的法律要求

1. 订立最高额抵押合同

设立最高额抵押权需要当事人签订书面抵押合同。最高额抵押合同与普通抵押合同在内容上基本相同，但最高额抵押合同必须明确以下两个要点：最高额和决算期。最高额是最高额抵押权所担保债权的上限金额，是最高额抵押合同必须明确的内容。最高额决定了债权人受担保债权的最大范围，是设立最高额抵押权的必要条件。如果未规定最高额，则该最高额抵押合同将无效。决算期是确定最高额抵押权担保债权实际数额的时间，通常是一个期限。

2. 进行抵押权登记

设立最高额抵押权必须进行抵押权登记，这是各国民法的通例。不同国家的具体做法有所不同。有些国家采取登记成立要件主义，即最高额抵押权必须经过登记才能成立；而有些国家采取登记对抗主义，即最高额抵押权未经登记，在当事人之间成立，但不能对抗第三人。我国《担保法》对最高额抵押权的登记问题没有专门规定，而是适用于普通抵押权的规定。根据《担保法》的规定，抵押权登记根据抵押标的物的性质分别采取了登记成立要件主义和登记对抗主义两种方法。即法律明确规定必须登记的，非经登记不得成立；法律未要求必须登记的，非经登记不得对抗第三人。最高额抵押权的登记也适用这种原则。

3. 决算期的重要性

决算期是指最高额抵押权担保债权实际数额的确定时间。最高额抵押权所担保的债权是将来的不特定债权，在抵押权有效期内可以自由增减变更。只有在债权数额确定后，最高额抵押权才能实现。因此，决算期在最高额抵押权中非常重要。但决算期的约定与否并不影响最高额抵押权合同的成立。即使抵押合同中未约定决算期，最高额抵押权仍然存在，当事人可以事后约定。然而，如果决算期与最高额抵押权设定日期之间的时间间隔过长，将对抵押物所有人造成长期约束，对其不利。因此，一些国家的民法对决算期的约定进行了限制。