离婚损害赔偿法律制度 ？

我国现行关于离婚损害赔偿的立法主要有：《中华人民共和国婚姻法》(下称《婚姻法》)，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(下称《司法解释(一)》)，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等,这些立法基本上确立了我国离婚损害赔偿制度。该制度对制裁离婚过错方，保护无过错方的合法权益,促进社会主义新型婚姻家庭关系的建立，正日益发挥着重要作用。但现有制度也存在诸多不足，如法律规定不具体、可操作性不强、赔偿范围狭窄等，影响了该制度应有功能的充分发挥。因此我将对我国离婚损害赔偿制度的完善提出自己的一些浅见,以期对我国婚姻立法实践有所裨益。

一、我国婚姻法规定的离婚损害赔偿的含义

我国《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”该解释第二十九条规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独基于婚姻法第四十六条提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”

可见，在离婚损害赔偿请求权发生的原因方面，我国婚姻法作了限制性规定，即因重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员而导致离婚时才可适用离婚损害赔偿的规定。在离婚损害赔偿请求权的权利主体方面，仅限于离婚的无过错配偶，在离婚损害赔偿请求权的义务主体方面，为有过错的一方配偶，而不涉及“第三者”;离婚损害赔偿责任承担的条件之一为婚姻关系的解除且限制在判决离婚中方可提起离婚损害赔偿请求;在赔偿范围方面，包括财产损害和非财产损害。

二、我国离婚损害赔偿的构成要件

离婚损害赔偿责任属民事侵权赔偿责任的一种，具有一般民事侵权赔偿责任的四个构成要件，包括损害结果、违法行为、因果关系、主观过错。

(一)损害结果

婚姻法第四十六条对此问题并没有作出详细规定，《司法解释一》第二十八条做了补充，即婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。由于侵害行为存在差别，因此其所造成的损害亦有所不同。

1、在重婚、有配偶者与他人同居的情形下，主要侵犯的是他方配偶精神方面的损害。它的计算虽然适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，但精神上的痛苦是极其主观的，别人无从知晓，从而精神损害不可能精确计算，只能委之于法官凭借司法经验，根据行为人的主观恶意、情节、常理、医学鉴定等因素予以判断。

2、在家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员的情形下，主要侵犯的是他方配偶的物质方面的损害，物质损害赔偿应限于因离婚而导致无过错配偶所遭受的现有的财产损失，对于因离婚所遭受的期待利益或者因离婚而终止的婚姻财产权利遭受的损失则不属于离婚损害赔偿的范围。

(二)侵权行为

一般侵权行为的表现形式很广，包括一切作为与不作为，而我国《婚姻法》对可以提起离婚损害赔偿之诉的侵权行为采用了列举法：重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员。其他情形如因一方有赌博、吸毒等恶习且屡教不改而导致离婚的，并不能要求离婚损害赔偿。

1、重婚、有配偶者与他人同居。我国婚姻法的第46条第一、二项规定了重婚、有配偶者与他人同居两种情形下，受害配偶可请求损害赔偿。我国婚姻法理论上和实务上都区分重婚和有配偶者与他人同居。重婚是指有配偶者与他人结婚或者明知他人有配偶而与其结婚的行为，是严重的侵害配偶权行为。其中的结婚，即包括法律婚，也包括事实婚。有配偶者与他人同居是指有配偶者与他人在一起共同生活，在一起起居、餐饮，进行性行为，并且持续一定的时间。因为仅仅有一二次在一起短暂的起居、性生活，仅仅是通奸的行为，不能叫做同居。两者虽然在形式上有所差别，但实质上都是对《婚姻法》总则规定的夫妻间忠实义务的违反。忠实义务是婚姻关系的本质，一方违反忠实义务即构成对他方配偶权的侵害。法律列举重婚和有配偶者与他人同居情况下，受害人可以请求损害赔偿，其本意在于稳定婚姻关系，保护配偶权，防止违反忠实义务的情况发生并在此种情况出现时对受害配偶进行救济。

2、实施家庭暴力。所谓家庭暴力，依据最高人民法院的司法解释，是指：行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。可见，它侵犯的不仅是配偶权，同时侵害的还有健康权或者身体权，它侵犯的对象是家庭成员。我认为此解释过于宽泛，应当做限缩解释。因为婚姻法第46条规范的目的是为了对受到侵害的配偶给予救济。只有当一方配偶是家庭暴力的受害者时，法律才有对其进行救济的必要。如果家庭暴力针对的是子女，或者配偶以外的其他家庭成员，他们可根据侵权行为法的规定对实施家庭暴力者请求赔偿，在婚姻法中再次规定有些累赘。因此，此处家庭暴力的对象应限于受害配偶。

3、虐待、遗弃配偶。婚姻法第46条第四项还规定虐待、遗弃家庭成员可诉请离婚损害赔偿。这里的家庭成员同样应作限缩解释，仅指配偶。虐待是指经常以打骂、冻饿、禁闭、强迫过度劳动、有病不给治疗或其他方法肆意折磨、摧残家庭成员的行为。实施虐待行为情节恶劣的，构成虐待罪。而对于何谓遗弃，我认为，是对配偶一方不尽配偶的扶养、扶助义务，使配偶一方遭受身体和精神上的痛苦。

(三)因果关系

配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定违法行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受财产损害和非财产损害的直接原因。离婚财产损害和人身损害均属于物质损害，必须有充分的证据证明违法行为是发生损害结果的直接原因，才能认定有因果关系。离婚精神损害，只需确认配偶一方有法定违法行为而直接导致离婚的，就可以认定。但是，如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻存续期间提出追究过错配偶侵权责任的，应按婚内侵权行为处理，不适用离婚损害赔偿。

(四)主观过错

我国有关离婚损害赔偿的规定没有明确指出行为人的主观状态。但是由于离婚损害赔偿责任是侵权责任的特殊形式，因此依据侵权责任的一般规定可以认为离婚损害赔偿责任的承担者应在主观上具有过错。一般侵权责任的主观过错包括故意和过失，即行为人有过失也应承担赔偿责任，但从提起离婚损害赔偿的四种侵权行为来看，只有故意才能构成这些侵害行为。

婚姻法第46条规定“无过错”的配偶有离婚损害赔偿请求权。这里所说的“无过错”，有两种解释符合其字面意思：第一，对离婚的发生没有过错;第二，对侵害行为的发生没有过错。这两种解释哪一种更符合立法的本意?我认为，损害赔偿请求权不应该建立在权利人对侵权行为的发生无过错的基础上，只能建立在受害人对离婚的发生无过错的基础上。因此，第一种解释更能契合立法者原意，符合该规范的目的。从而，如果受害人的有责行为导致对方请求离婚，则其不能依据该条要求对方(该方实施了婚姻法第46条规定的行为之一，且该行为的受害人以此为依据请求离婚)给予赔偿。

三、完善我国离婚损害赔偿制度的几点建议

(一)在赔偿义务主体方面

根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》的规定，损害赔偿义务主体仅限于有过错方，而排除了破坏婚姻关系的第三者，我认为这样的规定免除了第三者的连带责任，有损于法律作为公平正义的形象，因此，应扩大义务主体的范围，将第三者也纳入离婚损害赔偿体系。虽然婚姻是以感情为基础的，“第三者”的介入虽然是感情问题，但对于明知对方有配偶而仍与他保持不正当关系的情况，就不仅是感情问题，而是违反法律、破坏他人婚姻家庭关系的侵权行为，由此导致他人离婚，理应负损害赔偿责任，美国、日本等国家都对破坏他人婚姻关系的有过错的第三人承担赔偿责任持肯定态度。杨立新教授同样也认为，“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失。”因此，基于教育、引导公民严肃认真对待婚姻家庭，保障合法婚姻关系之目的，以及公平正义原则，对离婚损害赔偿请求权的义务主体，应既包括导致婚姻破裂的过错配偶，也应包括明知对方有配偶而与之结婚的“第三者”。

(二)在举证责任方面

离婚损害赔偿作为民事案件，其举证责任的承担情况从理论上说，同其他民事赔偿的举证责任一样，即“谁主张、谁举证”。如举证不能，则将承担不利的诉讼后果。从司法实践看，离婚损害赔偿的举证责任是一个较为困难和复杂的问题，存在举证难的现实情况。由于是离婚纠纷，许多人因受“宁拆十座庙，不拆一桩婚”的思想影响，有的碍于面子，怕影响关系，对明知过错方的违法事实不愿作证，拒绝作证，增加了无过错方举证的难度。特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居、家庭暴力等事由请求赔偿的问题上，举证将会更加困难。这是由于过错方与他人同居并非都采取公开的形式，更多的时候是采取秘密形式，居住在秘密地点等，无过错方很难知晓和发现，几乎无法取得证据。个别案件中，无过错方情急之下被迫采取跟踪、拍照、捉奸等方法掌握的一些证据和线索，其证据的合法性往往受到怀疑，难以被法院认定和采纳。无过错方的合法权益难以得到有效保护，且有继续被侵害的可能性和现实性。

我认为，为维护法律的尊严和一夫一妻的婚姻制度，有效保护无过错方的合法权益，对离婚过错赔偿的举证责任问题应予以完善，建议从以下方面进行：1.增强无过错方举证能力，允许其一秘密手段取证，但取证行为不得侵害他方的合法权益或违反法律的禁止性规定。2.对离婚损害赔偿案件的举证责任的证明标准适当放宽，以减轻无过错方的风险负担。3.特定情形下，离婚损害赔偿的举证责任倒置。当然，婚姻损害赔偿的举证责任不能也不应该全部实行倒置，而应在遵循“谁主张、谁举证”的举证责任原则的基础上，对特定情形实行举证倒置。应注意的是，法律应一改规定笼统的作法，对举证责任导致的情形作出明确规定，以增加执法的可操作性，真正实现《婚姻法》确立的婚姻损害赔偿的立法目的。

(三)在损害赔偿的情形方面

新《婚姻法》只列举了四种可以请求损害赔偿的情况，即重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待、遗弃家庭成员的。但在具体生活和司法实践中，情况比较复杂，如果只是严格按照第46条的规定办理，就会造成很多无过错当事人的合法权益无法得到保护。比如说网婚，目前这种虚拟的婚姻形式正日见兴起，有些人过于痴迷和沉溺与网络婚姻，由此而导致离婚的案件也呈逐年上升趋势。网婚往往会造成对配偶一方漠不关心、互不交流的“冷暴力”，这种“冷暴力”比显性暴力的危害更大，给无过错方带来的精神损害也非常大，诸如此类的过错行为还很多。我认为无论是何种形式的过错，只要违背了婚姻法的基本原则，打破了婚姻当事人双方应遵循的权利义务关系，并达到一定程度导致夫妻双方婚姻关系破裂的，都应列为损害赔偿的范围。因此，《婚姻法》第四十六条应在列举性规定之后增加一个概括性规定：“其他导致离婚的重大过错”。具体何种行为构成重大过错可以在司法实践中由法官根据过错情节与伤害后果确定。

(四)在赔偿标准方面

新《婚姻法》没有对离婚损害赔偿的赔偿标准给出具体和详细的标准。在司法实践中，通常由法官综合考虑侵权人的过错程度、造成的损害后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等各方面情况，依法考虑具体的赔偿数额。也就是说，在赔偿数额的确定上，法官拥有很大的自由裁量权。我认为，依照具体问题，具体分析的原则，最高人民法院应作出司法解释，根据各省的经济情况，综合考虑当事人的生活水平，对赔偿数额划定一个上下限额，以防司法腐败现象出现。

(五)其他问题

根据现行法律的规定，离婚损害赔偿的赔偿方式基本上都是指的在物质上给予一定的赔偿，以使受害者在物质和精神上受到的损害得到一定的补偿，但这远远不能弥补受害者因离婚心灵上所受到的创伤，这些创伤是无法用金钱来弥补的。我认为，不仅要让侵权者承担物质上的补偿，还要使其对受害者公开赔礼道歉，这样能使受害者精神上得到更大的安慰，侵权者心灵上受到谴责。公开赔礼道歉还有防微杜渐的作用，它能使侵权者的过错行为被世人揭晓，得到社会公众的舆论，给其自身造成一定的不良影响。一些人出于面子、政治前途等方面原因考虑，使自己的一些不检点行为得到收敛，减少婚外情等情况的出现，有利于婚姻家庭关系的稳定和和睦。