【论文摘要】：民事诉讼是人民法院通过司法程序解决民事争议的活动。其解决民事争议可以分为审判程序和执行程序两个阶段。虽然在立法、理论研究和实践中都把民事诉讼审判阶段作为重点，但是执行程序对于保证解决民事争议，保证当事人民事权益实现有着不可替代的作用。它有着自己独立的诉讼价值，在民事执行程序中，通过执行程序的比较，可以看出我国民事执行程序中存在的不足。因此，多年来，民事、经济案件中“执行难”严重困扰着人民法院，成为法院工作中一个老大难的问题，给法院造成很大的压力。为此，本文将结合国外或有些地区的执行立法，比较我国有关执行立法和制度，着重阐述了民事执行程序价值、从中外民事执行立法的比较看我国民事执行程序的不完善及完善民事执行程序，多方面着手克服“执行难”问题。

【关键词】：执行程序　　执行主体　　代位执行　　执行难

民事诉讼是人民法院通过司法程序解决民事争议的活动。其解决民事争议可以分为审判程序和执行程序两个阶段。虽然在立法、理论研究和实践中都把民事诉讼审判阶段作为重点，但是执行程序对于保证解决民事争议，保证当事人民事权益实现有着不可替代的作用。它有着自己独立的诉讼价值，在民事执行程序中，通过执行程序的比较，可以看出我国民事执行程序中存在的不足。因此，多年来，民事、经济案件中“执行难”严重困扰着人民法院，成为法院工作中一个老大难的问题，笔者结合国外有关民事执行程序法律规定，对我国民事诉讼执行程序作一粗浅探讨，期望对解决民事执行的难题有所帮助。

一、民事执行程序价值论

民事诉讼是人民法院通过司法程序解决民事争议的活动，其解决民事争议可以分为两个阶段，第一阶段是通过受理当事人的起诉，进行审理，从而确认民事权利，这是审判程序；第二阶段是实现民事权利的程序，也就是说当事人之间的民事权利义务确定以后，再由法院作为国家执行机关对拒绝履行义务的一方当事人采取执行措施，进而是债权人的权利能够得到实现。因此，虽然说立法与理论研究以及实践都把民事诉讼审判程序作为重点，但执行程序对于在保证解决民事争议焦点，保证当事人的权利义务等方面的实现有着不可替代的作用，它有自己独有的诉讼价值和诉讼地位。

民事执行程序与民事审判在对比中显示出，既有共同点，也有区别点。民事执行程序与民事审判的区别在于，它是相对独立于民事审判程序中的一种诉讼程序，表现为：一是二者的宗旨不同，审判程序着重通过精密、周全的审理和判决确认当事人的权利存在与否，强调司法公正的实现。而执行程序是实现已确定的当事人的权利，重点是强调迅速实现结果，以实现诉讼效率和效益。二是二者在诉讼程序中的地位不同。审判程序是诉讼程序中的必经程序，在现实生活中，每一个民事案件都要经过民事审判这一程序，而民事执行程序并不是民事诉讼的必经程序，也只有当诉讼当事人不自动履行具有给付内容的裁判的时候才会发生执行问题，才有可能启动执行程序的发生。三是二者适用的根据不同，民事执行的根据主要是民事审判程序产生的判决、裁决、调解书和支付令，但其他生效法律文书也可以成为民事执行程序中的执行根据，主要有没收财产的刑事判决、罚金、刑事附带民事诉讼的裁决。公证机关依法赋予强制执行力的债权文书，行政机关依法可以申请法院强制执行的行政处罚决定和仲裁机构的仲裁裁决等。四是二者的实施机构不同。在我国民事审判权和民事执行权由人民法院行使，但审判权由人民法院的审判部门进行，而执行权由人民法院的专门执行部门行使。

民事执行程序与民事审判共同之点，主要表现在两个方面：一是两者都服务于共同民事诉讼目的，民事诉讼活动的目的在于解决民事诉讼，为了达到这个目的，往往需要民事审判和民事执行程序两者共同发挥作用。二是两者在基本原则和基本制度方面有许多相同之处，如审判权和执行权由人民法院行使，当事人处分原则，当事人能力、期间、送达、回避以及对妨害民事诉讼的强制措施等原则制度对二者也都适用。 [page]

然而，多年来，民事、经济案件“执行难”严重困扰着人民法院，成为人民法院工作中的一个老大难问题，给法院造成很大的压力，一方面，执行案件数量激增；另一方面，大量的执行案件又得不到实际的执行。现实生活中，相当数量的生效法律文书得不到执行，当事人合法权益得不到有效的保护，甚至得不偿失，这种“法院白条”的现象，不仅直接影响了社会的稳定，而且严重损害了法律的尊严，动摇了当事人对司法界和法学界的严重关注和深刻思考。

二、从中外民事执行立法的比较看我国民事执行程序的不完善

笔者将结合国外或有些地区的执行立法，比较我国有关执行立法和制度，从以下几个方面将我国的民事诉讼执行制度与国外和有些地区的执行制度作如下比较，以求执行理论之完善，执行立法之改进，“执行难”问题之解决。

第一，从执行主体上比较。执行主体又称为强制执行的主体，是指在执行程序中，能够引起执行法律关系生产、变更和消灭的主体，包括执行法院和执行当事人。执行主体是在执行程序中最为重要的机关和人员，是不可缺少的，虽然在执行程序中往往还涉及了其他的一些主体。如利害关系人、执行代理人等等。

首先，执行结构。在我国，有强制执行权的国家机关是人民法院，人民法院是能够独立行使执行权。执行结构是人民法院内部专门设立的负责执行工作的部门，《民事诉讼法》第209条规定：“执行工作是由执行员进行”；“基层人民法院，中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。”这是我国民事诉讼法对执行机构的规定，在目前，各基层人民法院和中级人民法院根据需要，可以设立执行庭，一些高级人民法院相继设立了执行机构，最高人民法院也设立了执行办公室，指导和协调下级人民法院执行工作。但在新民主义革命时期和新中国成立后相当长一段时间中，立法和实践中对是否设立专门的执行机构有过多次反复，理论上也有过“审执合一”和“审执分立”的长期争论。

“审执合一”是指由法院的审判庭和审判人员兼办案件执行。以笔者之言，从各国立法和实践来看，实行审执分离有利于审判人员和执行人员分工负责，从而有利于实现执行工作的规范化、专业化，便于提高执行质量和效率，这样做从而也可以使审判人员专心审判业务。审判和执行是两种截然不同性质的工作，有其各自独有的特点和规律，而且由于在执行案件中种类多、数量大，执行工作的自身特点和现实状况都要求有专门人员和组织负责。

其次，执行人员。执行员是在执行机构中办理执行业务的，另外还有书记员、司法警察等协助执行员工作，通常把组成执行机构的这些人员统称执行人员。

我国《法院组织法》规定，地方各级人民法院设执行员办理执行事项，但对执行员的任免，资格缺乏具体规定，对执行员的职权的规定很笼统，使执行员制度的实施面临一些困难，执行员的任免是否应适用同审判员、助理审判员一样的程序，执行员是否要求具备等同于审判员的资格，执行员也执行工作中的具体职权。这些问题都缺乏明确规定，例如，在采取执行措施时的署名问题，民事诉讼法的规定，采取执行措施时都要作出裁定，这作为执行行为，是应该属于执行员的职权，但《民事诉讼法》第140条第3款规定：“裁定由审判人员、书记员署名”，并未赋予执行员在裁定书上署名的权力，这给执行工作带来具体操作上的困难。

《民事诉讼法》也并未明确赋予执行员裁决执行中的纠纷的权力，执行员应如何正确行使职权；处理缓执行，执行中止，执行终结，执行回转，执行承担等事项，缺乏有操作性的规定，这里有关的一个问题是：“人民法院院长在执行工作中职权”《民事诉讼法》第208条规定，对执行异议的处理由院长批准、最近的司法的解释《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（最高人民法院1998年6月11日发）规定：“执行程序中重大事项的办理，应由3名以上执行员讨论，并报经院长批准。”这一司法解释，执行员在具体重大执行事项上并无决定权，院长具有决定权。实际上也成为执行中重要的主体。我们认为，这一司法解释和《民事诉讼法》第209条“执行工作由执行人员进行”的立法精神不相符合，院长有权监督执行员的工作，但现行立法精神关未赋予其对执行工作中所有重大事项的决定权（第208条对执行异议的处理除外），这一解释实际上是在立法外赋予院长以“批准权”，这与院长的基本职责要求不相符。 [page]

国外和我国的台湾地区有关执行人员的规定与我国不同。在我国台湾地区“强制执行法”第2条第三款规定：“民事执行处置专任推事及书记官，办理执行事务。但在事务较简之法院，得由推事及书记官兼办之。”第3条规定：“强制执行案件，由推事、书记官督同执达员办理之”故民事强制执行事务，是由地方法院设置专职的推事及书记官组成民事执行处办理。执行员虽然不具有完全独立之执行职权，但仍是执行机关的组成成员。执行事务较简单的法院，其院长可以决定不设专职执行推事而由一般推事和书记官行使执行推事之职权，但在办理执行事务时仍应以执行推事之名义进行。

从上面的介绍可以看出，台湾地区的民事执行工作主要是由执行法官完成，执行法官的身分是法官，其产生、资格当然应符合一般法官之要求。考虑到执行事务比较繁杂，执行法官都被配置了辅助工作人员。我国《民事诉讼法》和《法院组织法》也就对执行机构的组成人员的职权作明确的规定。执行员应具有审判员的资格，其所拥有的职权也应考虑执行工作的需要加以明确的规定。如应具有采取执行措施的决定权、处理执行中出现的纠纷的裁决权。重大执行事务的裁决可由执行庭中3名执行员共同作出裁决。可以报请法院提交审判委员会讨论决定，一些裁决中涉及当事人及案外人的利益的，可以规定当事人及案外人有申请复议或提起上诉，寻求救济的权利。执行工作不同于审判工作需要大量诸如调查、查封、扣押、拍卖等具体工作。应当加强书记员和司法警察的人员编制，并在立法上对他们的职权作出明确的规定。

第二、民事执行立法模式，从民事执行立法与民事诉讼关系看，各国有“审执会”的立法模式与“审执分立”的立法模式，前者是指在民事诉讼法中包含有民事执行法的内容，如前苏联1962年制定的《民事诉讼纲要》第五章即为判决的强制执行；后者是指民事审判程序方面的内容，执行程序的内容单独制定强制执行法规定。如我国台湾地区的“民事诉讼法”中不包含执行程序，而是另有强制执行法。日本、法国的民事诉讼法中原本包括强制执行程序。但分别于1979年和1991年把执行法的内容从民事诉讼中独立出来。制定了单独的强制执行法。

两种立法模式孰优孰劣，并不能一概而论。因为各国的社会背景，司法体制不同，所以立法模式不同是必然的，而且同属一种立法模式的国家在立法上也有许多差别。但一般来说，审执分立的立法模式下单独的民事执行法，由于有独立的立法结构，统一的立法原则，相对更为详尽的法律规范，因此具有更强的操作性。

我国属于审执合一的立法模式，民事诉讼法的第三编“执行程序”是主要的民事执行立法，该编只有30条，规定的比较概括、简单、缺乏操作性，难以满足民事执行工作的需要。实践中，往往要结合最高人民法院的有关民事执行的司法解释才能适用这些法律规范。笔者认为，民事执行程序是民事诉讼中一个十分重要的程序。而我国民事执行程序立法过于粗疏，应该加以完善，可以考虑借鉴其他国家的立法经验，制定独立的强化执行法，具体规范执行措施和执行程序，以保障执行任务的实现，从根本上解决“执行难”的问题。

第三、从参与分配上说。参与分配是指在民事执行程序中，申请执行人以外的其他债权人，因作为公民或其他组织的债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权，申请加入已开始的执行程序，并将执行所得对各债权人公平清偿的一种执行制度。参与分配制度在我国民事诉讼中并无规定，它是由最高人民法院的《关于适用（民事诉讼法）若干问题的意见》确立的，但其规定比较概括，对其怎样理解和执行尚值得探讨分析。

从民事实体法的角度看，如果一个被执行人有数个债权人，则被执行人的所得财产就是全体债权人的共同担保。如果债务人逾期不清偿债务，债权人可以通过诉讼程序确认债务人的清偿责任使债权得以实现。当其中一个债权人取得执行上依据，向被执行人申请执行时，就可能减弱被执行人的所有财产的共同担保力。如果被执行人的财产不能清偿所有的的债权，任何一个债权人首先要求执行其财产时，都可能　使其他债权人不能满足或不能全部满足。因此就需要确立一种制度，在程序上使处于这种情况下的所有债权人享有法律上的平等保护。参与分配制度，就是从民事诉讼法的角度，确立这一种制度，实现所有债权人的获得法律平等保护的目的的。这是参与分配理论的依据。 [page]

我国目前通过司法解释确立的民事执行程序中的参与分配制度。还不够完善，这主要表现在以下三个方面：

（1）对于参与分配的执行，应当在执行之前制作分配表。该表制定后，应送交各债权人。各债权人如对分配表有不同意见的，可在实行分配日期之前，向执行法院提出异议。而《关于执行（民事诉讼法）若干问题的意见》的规定，则要求由法院按照清偿顺序清偿，不足清偿则按照比例分配。

（2）对于申请参与分配的其他债权人限制过严，且没有相应的程序来保障。如要求申请人必须已经取得执行依据或者已经起诉。对于其他没有取得执行依据且没有起诉的到期债权人，则不得申请，这对于保护债权人的债权是不利的。另外，对于其他没有取得执行依据的债权人申请参与分配，应当设置异议之诉程序，使其他已取得执行依据的债权人和债务人如果对没有取得执行依据的债权人的申请有异议，可以通过异议之诉程序，进行处理。而现在是全凭法院的决定。

（3）缺少对参与分配表提出异议的程序。因此，有必要借鉴国外的经验，结合我国执行工作实践，进一步完善参与分配制度。

第四，从执行标的上说，执行标的即强制执行的客体，是指强制执行行为的对象，是债务人用以履行义务的资料，执行标的的最主要表现形式是债务人的财产，民事执行主要是财产执行，执行标的的另一表现形式是行为，即被执行人按执行根据应作出的一定行为。

执行标的是否仅限于财产和行为，人身能否成为执行标的，理论界看法不一，考查历史在奴隶时代，将债务人出卖或杀死后由数个债权人分割其尸体，曾被视为合法的执行方式，因其野蛮的性质早已为近现代法律所不容许。国外立法上承认的人身执行，是指通过对债务人的人身自由进行限制，对债务人造成心理上的压力，迫使其履行原已确定的债务，而不是用限制人身自由的方法来抵偿其所负的债务。我国台湾地区“强制执行法”规定在唯一的特殊情况下，人的身体也可以成为执行标的，即执行根据要求被执行人的交出子女或被诱拐的人时，可以将子女、被诱拐的人交执行人。

第五、从执行过程上说。执行过程可以分为执行开始、实施执行、执行终结等阶段。其中又有暂缓执行、执行中止、执行和解、不予执行、执行回转等制度。笔者只拟选实践中问题较多的两个方面予以论述。

（1）关于执行开始，执行程序因债权人向人民法院申请或人民法院审判员移送执行员开始。执行员收到申请执行书或移送执行书后，应进行一定的审查以决定是否受理。审查的内容包括执行依据、执行管辖、申请执行期限等方面。经审查，符合有关规定的即予以立案受理，不符合的则不予受理。这里产生的问题是，案件应予以受理而法院拒不受理时，应如何给债权人权利救济。我国民事诉讼法没有规定。申请执行是债权人重要的诉讼权利，是进行执行程序的前提。应允许债权人作为申请执行人对不受理执行申请的决定提出异议和向上级法院请求救济。

（2）关于执行中止。它是指已经开始的执行程序因发生法律规定的原因，暂时不能继续执行。执行一旦开始就应当持续的进行，直至最后结束，以实现法律文书所确定的内容。只有在法定的特殊情况下，执行程序不得不暂时停止时，由法院裁定执行中止，待中止情形消失后，应立即恢复执行。

执行中止，使得债权人的权利暂时无法实现，拖延了生效的法律文书的执行。在实践中，有的执行法院在执行中不认真采取执行措施，一遇到困难便轻率的裁定执行中止，导致大量执行案件长期“中止”而得不到执行，损害了债权人的利益。因此法院在裁定中止执行时应慎重处理。同时执行中止制度本身也有不完善之处，主要是有关中止执行的情形的规定，当事人对中止执行裁定缺乏获得救济的权利。这主要表现在三个方面：

a、案外人对执行标的提出异议不应中止执行时，法院不予理会。 [page]

b、作为被执行人的公民死亡时，不能保证执行的继续进行。

c、作为被执行人的法人或其他组织终止时简单的中止执行，没有给债权人的以法律保障。

第六、对代位执行的研究。代位执行，是指在关于金钱债券的执行中，以被执行人的债权为执行标的所实施的执行。民事诉讼法并未规定代位执行制度。《最高人民法院关于适用（民事诉讼法）意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务，第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行，”上述规定，是代位执行的依据。代位执行对于提高效率，解决“执行难”问题提供了一个行之有效的解决办法。但是我国现行规定仍有不足之处，表现在对被执行人债权执行的执行中使用通知的形式不妥。因此，我国现行代位制度有待完善，建议借鉴大陆法系的作法。

首先，应使用扣押裁定的正式法律文书形式向第三人进行处置，以禁止其向被执行人进行清偿债务。其次，法院应通过特定的“换价程序”对已被扣押的债权进行换价，将非金钱债权变为一定数额的金钱。最后，应加强对第三人权利的保护。第三人在收到扣押裁定后，可以对扣押裁定提出异议，即其拥有第三人的异议权。第三人提出异议之后，说明第三人与债权人之间就执行债权人是否拥有实体法上的代位权存在争议。这时，执行法院应暂停执行，通知执行债权人。执行债权人如仍要求对该债权强制执行，必须另行对第三人提出代位诉讼，通过普通审判程序确定其代位权，代位诉讼中，应告知被执行人，使其以诉讼第三人身份参加诉讼。值得注意的是，1999年3月15日颁布的《合同法》中已明确规定了债权人的代位权，这也给代位执行制度提供了实体法上的依据，有利于解决“执行难”的问题。

三、完善民事执行程序，多方面着手克服“执行难”问题

通过以上六个大的方面的论述，“执行难”的确存在着许多原因，如何解决好这一问题，是摆在法律工作者面前的重大问题，我们应该看到，这一问题的形成有立法和司法制度不完善的原因，也有社会环境的原因。因此，要解决这一问题，不可能一蹵而就，而需要一个过程。笔者认为应从以下几个方面去解决。

（1）完善执行立法，健全具体执行制度。完善强制执行立法，是解决“执行难”的直接有效的手段。我国民事诉讼法学家常怡教授认为：“要解决执行难问题，其根本途径之一，就是要改变强制执行立法滞后的现状，尽快制定出适合实际需要的，独立的强制执行法。”在我国制定独立的强制执行法，可以完善、设置具体执行制度，为执行工作提供具体、充分的法律依据。当然，这要求立法者充分借鉴国外的立法经验，并结合我国实际情况，制定出科学的强制执行法。

（2）提高执法人员法律地位，加强法院执行力量。“执行难”的严峻现实要求建立建全强有力的执行机构和执行队伍。首先，应在法院组织法中明确规定：执行员与审判员都是法院的基本组成人员，执行员的任免与审判员相同，同时，修改法官法将执行员也纳入法官范畴，其次，在执行立法中明确基层法院和中级法院都必须设立执行机构及执行庭，高级法院和最高人民法院要对执行工作进行监督和指导，最后要努力提高执行人员的政治思想素质和业务水平，因为，执行人员是完成执行工作的重要因素。

（3）消除地方保护主义，改善执行环境。地方保护主义是执行工作的一大“绊脚石”是影响执行工作的主要外部原因。这一问题的根本解决，要通过经济、政治体制改革的逐步深入和公平、有序的市场经济体制的建立，消除行政对司法的干预，使法院真正做到司法独立，是执行工作不受地方保护主义影响的保障，这要求对现行司法体制，特别是对法院的设置进行重大改革。 [page]

（4）消除执行工作中的不正之风，要认真处理好执行工作中遇到的“人情关”坚决制止徇私舞弊，在实际生活中有许多是能执行而因拿了被执行人的钱，吃了被执行人的饭就以各种名义不去执行。还有的执行人与被执行人有某方面的关系，所以顺水送个人情或碍于情面而不去执行，导致执行越来越难。所以，在解决执行难这个问题时，要加强对执行人员的监督。

总之，解决“执行难”这一问题，需要从多方面去解决，不仅从立法、执法体制上，还要从执行程序中每个环节上。不仅要完善立法，加强执法，还要对执行人员的素质进行提高、加强对执行人员的监督。

参考资料：

（1）谭兵主编《民事诉讼法学》，法律出版社，1997年。

（2）张卫平著《法国民事诉讼法总论》，中政法大学出版社，1997年版。

（3）孙加瑞著《强制执行实务研究》，法律出版社，1996年版。

（4）杨立新著《民事执行程序中的参与分配制度》，载《法律科学》。

（5）齐树浩、马冒明《完善我国强制执行法若干问题的探讨》，载《法学评论》，1997年第3期。

作者：段共和