刑事司法鉴定程序中的通病

　　鉴定意见是刑事案件中八类证据之一，也是被司法机关看做证明力相对较高的证据类型，即便有些案件中的鉴定意见存有瑕疵甚至存在不能作为定案根据的法定情形，司法机关往往通过补正等方式，最终还是会采信鉴定意见，将之作为定案的根据，实践中，鲜有鉴定意见直接不被采信的情形。

　　实际，鉴定意见是被人为的拔高了其在证据体系中的地位和自身的证明力。同其他证据类型一样，对鉴定意见应平等视之，否则，轻则导致量刑失当，重则直接导致冤假错案的发生。很多刑事案件的判处最终都归结于鉴定意见上，可谓“成也鉴定、败也鉴定”。

　　命案几乎都需要通过司法鉴定来查明案件事实，至少死因要经过法医学尸体检验鉴定来确认。除此之外，现场遗留的与犯罪有关的一些物证，比如毛发、指纹、足迹、体液、血液等，也需要鉴定，法医鉴定便成了查明案件事实最为重要的科学手段。念斌冤案平反，得益于毒物司法鉴定，同时该案也将长期以来刑事司法鉴定中的诟病进行了淋漓尽致的揭露，这对规范和完善刑事司法鉴定程序，作出了较大助推贡献。

　　本人曾就刑事案件中法医鉴定事宜跟著名法医胡志强先生做过沟通交流，胡法医虽出身于公安法医，也在检察院从事过多年的法医工作，但对刑事侦查中的“自侦自鉴”制度表示深恶痛绝。胡法医认为，要完善刑事司法鉴定规则，必须从制度上改革，可以效仿当年法院系统司法鉴定制度改革，坚决去除“自侦自鉴”的弊端，这样能够从源头上避免冤假错案的产生。

　　的确，在我们刑辩律师接触的很多案件中，有时候很明显的感觉到侦查机关所做的鉴定很有倾向性，甚至是根据侦查需要的结论，由内部法医进行的鉴定，这完全成了用合法形式掩盖非法目的。还有，当前的刑事司法鉴定程序完全不透明，比如检材的来源、收集、保管、送检、交接等程序，以及检验鉴定过程，完全是暗箱操作，当事人、辩护人完全看不到基本的鉴定流程，对“检材是否受污染，鉴定对象与送检的材料是否一致，鉴定程序是否规范，鉴定过程和方法是否符合专业规范要求”一概不知，即便向有专门知识的人求助，缺乏上述鉴定过程的材料，专家们也往往束手无策。

　　胡法医提到毒物鉴定中的质谱图是鉴定的核心材料，念斌案中的鉴定，各路专家主要精力都放在质谱图研究上，好在质谱图最终出现在了法庭上，鉴定人、有专门知识的人均出庭发表意见。遗憾的是，上海复旦林森浩投毒案，质谱图却成了深藏不露的秘密，控方始终未出示，这也给案件留下了无以弥补的缺憾。胡法医还提到，法医临床、法医病理鉴定中的病理切片，虽是鉴定过程中形成的一些材料，但往往是决定一个鉴定结果的关键，求助专家对鉴定意见进行审查，从而提出意见，不单单是审查三页或五页纸的鉴定意见书，重要的是对鉴定过程进行全面审查，如此，专家才能有针对性的提出综合意见。

　　规范刑事司法鉴定规则，应先从鉴定过程入手，实现正义要通过看得见的方式，从送检材料交接开始，全部检验鉴定过程通过记录、拍照、录像等方式留存，直至出具鉴定意见，并将过程性材料附在鉴定意见中，这样的鉴定程序才称之为“客观、科学、中立”，作出的鉴定意见才算完美无缺。

　　司法鉴定本身是较为专业的学科，检材的选取，鉴定程序、过程、方法等，需要结合个案进行细致论述，故，这些不是本文探讨的重点。下文只从法律层面，从鉴定宏观层面，谈几点常见的鉴定程序通病，以供感兴趣的同仁商榷。近期，我会另文对丁汉忠案鉴定存在的严重问题，陈国清案鉴定存在的严重问题，进行全面深入的剖析、披露。

　　1、刑事司法鉴定中的回避制度

　　刑事诉讼活动中的司法鉴定，往往忽视或者故意忽略“回避”这一重要制度。鉴定前确定鉴定机构及鉴定人员后，依法应当告知当事人，并询问是否申请鉴定人员回避，这不像民商案件中的鉴定程序，因为民商案件中鉴定机构的选定是建立在充分尊重当事人意愿的基础之上的，但刑事案件鉴定机构的选定，往往是办案单位自行委托或者聘请，当事人无选择权。

　　实践中，刑事案件当事人要求鉴定人员回避权，无一例外的都被剥夺，从来没有一起鉴定在事前询问过当事人回避意见。辩护律师提出这一重大程序违法，办案人员包括公诉人、审判人员，均认为待当事人拿到鉴定意见后，如果发现鉴定人员有法定回避的情形未回避，可作为鉴定意见不被采信或重新鉴定的理由，鉴定之前未告知并询问当事人是否申请回避，并不侵害当事人的回避权。

　　如此解释，法理不通，刑事司法鉴定中的回避制度已完全形同虚设，本来回避制度是贯穿于整个刑事诉讼活动中，为保证案件中任何环节、任何活动能够公正进行，保障当事人的诉讼权利而设定的一项基本制度，也是所有诉讼活动进行前，应先征求当事人意见的一项制度，却被司法人员误解为当事人权利受损后的纠集主张，呜呼哀哉!

　　2、刑事司法鉴定意见“告知”程序的重要性

　　鉴定意见作出后，经办案单位审查，如果作为案件的证据使用，应及时将鉴定意见告知当事人，这是为保障当事人对鉴定意见的知情权，也是保障当事人不服鉴定意见申请补充鉴定或重新鉴定的权利。对“告知”程序的重要性，长期以来没有引起办案人员的重视，对“告知”的理解，也与辩护律师存在严重分歧，公诉人、审判人员也是将未履行“告知”程序的鉴定意见当做“瑕疵”证据，一般是庭后补充一个送达回执了事，这是对“告知”程序的严重误解，完全无视程序正当性要求。

　　《刑事诉讼法》第一百四十六条、《人民检察院刑事诉讼规则》第二百五十二、二百五十三条、《公安机关关于办理刑事案件程序性规定》第二百四十三条均明确规定，鉴定意见作出后，并不必然作为刑事诉讼的证据来使用。先经办案人员审查，如作为案件的证据使用应及时告知当事人。显然，及时“告知”当事人是鉴定意见正式作为刑事诉讼证据使用不可或缺的前置程序。

　　简单理解，未履行“告知”程序的鉴定意见绝对不能作为刑事案件的证据使用，这不是证据存在瑕疵的问题，也不是证据不具备合法性问题，未经告知程序的鉴定意见压根不具备刑事诉讼证据的形式要件，不具备刑事诉讼证据的资格，在刑事案卷中就是废纸一份，在庭审中绝对不允许举示，因为不是刑事诉讼证据，不具备进入刑事审判的入门资格，这根本谈不上能否作为定案的证据使用问题。

　　对“告知”的内容，很多办案人员也误解为将鉴定结果(至多一句话)告知当事人一声，既不宣读鉴定意见的全文，也不会给当事人送达一份鉴定意见书副本，更不会询问当事人是否申请补充鉴定或重新鉴定，这是严重侵犯当事人诉讼权利的行为，剥夺当事人补充或者重新鉴定的权利。规范的“告知”程序，应当给当事人送达鉴定意见副本一份，并告知当事人有权申请补充、重新鉴定。

　　3、审判阶段中的刑事司法鉴定应由法院对外委托鉴定

　　刑事侦查程序中的鉴定，往往是“自侦自鉴”的占多数，受制于当前刑事司法鉴定制度，审查起诉阶段中的鉴定，同样是由检察院自鉴或退回公安机关鉴定，侦查、审查起诉的“暧昧”关系，同样决定了鉴定一般无法脱离两家机关的掌控，除非超出两家的鉴定范围，才对外委托鉴定。

　　起诉到法院的刑事案件，涉及新的鉴定，或者对案卷中的鉴定进行补充鉴定，或者重新鉴定。无论基于当事人的申请鉴定，还是基于检察院的建议鉴定，或者基于法院为查明案件事实以职权决定鉴定，公正起见，均应由法院主持进行。因为是否进行鉴定的决定权在法院，作为检材的证据材料一般已随案移送至法院，检材由法院保管和控制，法院对外委托也会跳出“自侦自鉴”的怪圈，能保障鉴定的客观、中立性，选择鉴定机构也可参照民商案件，尊重控辩双方的意见。

　　然而，实践中，审判阶段的鉴定，五花八门，大多数案件仍是由检察院以补充侦查名义先将案件退回，无论是新的鉴定，还是重新鉴定或补充鉴定，仍由侦查、审查起诉两机关关起门来操做，当事人别想绕开“自侦自鉴”程序，或者检察院不从法院退补，直接由两家鉴定，以补充证据的形式提交。当然，也有少部分案件鉴定是由法院主持并对外委托进行鉴定的，但选择鉴定机构时征求控辩双方意见的，却少之又少。

　　4、刑事司法鉴定意见常见的缺陷和瑕疵情形

　　虽然新的刑事诉讼法实施已近两年，但侦查机关长期以来在“自侦自鉴”程序中形成的恶习却难以改正。诸如，侦查机关刑事技术部门出具的鉴定意见少有按照法律要求附上鉴定机构资质和鉴定人员资质的，一般需要补充资质复印件。鉴定人员不签名，或以盖章代替签名，文书中两鉴定人员的签名明显为一人所签，这都是常见的问题。

　　较为严重的是，明明不具备鉴定资质，却公然“霸王硬上弓”，出具虚假鉴定意见，丁汉忠案两死者尸检鉴定便是如此。更有甚者，无检材或缺乏必要检材的情况下，也能出具鉴定意见，很多伤害案件对被害人不做身体检验检查，只查阅医院的病历或CT片，便草率出具鉴定，比比皆是。

　　对上述举例，姑且可以原谅的话，对丁汉忠案刚刚出具的两份《法医学尸体检验鉴定书》，绝对不可饶恕!!两死者已火化两年有余，潍坊市公安局法医从未对尸体进行解剖检验，竟然凭借无尸鉴资质的下级昌乐县公安局的尸检照片，就胆敢出具法医学尸体检验鉴定书，简直滑天下之大稽，荒唐的令人难以置信，对丁汉忠案中的奇葩鉴定，我将另文披露。

　　2013年新《刑事诉讼法》实施前的刑事司法鉴定，更是混乱不堪，翻阅九十年代的几起冤假错案，其中的鉴定意见更是荒诞离奇，不具备半点的客观、公正性，不客气的讲，很多鉴定就是为侦查需要，胡编乱造，河北承德陈国清案中的鉴定值得大书特书，近期我将全面细致的展开论述。