案例索引：

　　一审：广州市白云区人民法院(2012)穗云法从民一初字第688号。

　　二审：广州市中级人民法院(2013)穗中法民一终字第3787号。

　　再审：广东省高级人民法院(2014)粤高法民申字第835号。

　　一、案情

　　再审申请人(一审原告、二审上诉人)：李某。

　　再审被申请人(一审被告、二审被上诉人)：王某。

　　再审被申请人(一审被告、二审被上诉人)：何某。

　　再审被申请人(一审被告、二审被上诉人)：广州市某建筑工程有限公司。

　　李某诉称：其从2012年5月4日进入龙归保障性住房(五标段)商业楼工地倒混凝土，去时与王某、何某约定一个月结清一次工资，小工是120元至150元一天，大工130元至160元一天，我是做大工的工作，即把土地平整。李某从白天做到晚上，是24小时的工作，因太辛苦而辞工，辞工后王某、何某没有给其发工资，反而还把他赶走。李某工作一个半月借支200元，王某、何某说借支了1400元。关于工作时间，李某经常从白天干到晚上，一共有350多个小时，王某、何某说是150多个小时，与事实不符。李某现要求三被告支付其5月4日至9月11日的工资13312元以及二倍工资差额13312元;王某、何某打了李某应支付的赔偿金20000元;要求三被告支付解除劳动关系经济补偿金25500元;要求三被告支付原告拖欠的工资总额38812元(13312+25500)的50%的赔偿金即19406元;要求三被告支付2012年9月12日至2012年12月26日开庭时止的104天的工资46000元。

　　王某、何某辩称：李某从2012年5月4日开始到他们的工地进行混凝土浇水的工作，于2012年的6月15日离开，5月4日至6月15日期间原告有离开工地的情况，在考勤记录当中都有明确反映。李某在工地任混凝土浇水工的工钱是每天按80至100元的标准计算，王某、何某在2012年9月11日在被告四建公司的办公室公开发工资，当时李某没有到场，所以他工作期间的工资没有支付。另外，李某还在王某、何某处借支1250元，有他的签字记录为证。按照每天100元，每天工作9小时的标准计算，应付给李某的工钱是2320元，扣除其已借支的1250元后，同意支付剩余费用。不同意其他诉讼请求。

　　广州市某建筑工程有限公司(以下简称四建公司)辩称：其司与李某不存在劳动关系，本案的劳务工程我其司是分包给广州市晋拓建筑劳务有限公司(以下简称晋拓公司)的，其司与王某、何某不存在工程承发包关系。李某诉讼请求是没有事实和法律依据，均不予认可。

　　广州市白云区人民法院经审理查明：2012年5月4日，王某、何某雇请李某在位于广州市白云区龙归保障性住房项目(标段五)工地工作，李某的工作主要负责为混凝土浇水。李某工作至2012年6月15日，王某、何某未向其支付其工作期间的劳动报酬。2012年9月11日，王某、何某在四建公司的办公室现场发放涉案工地的工人工资，李某没有到场领取工资。诉讼中，李某称受雇时王某、何某答应每天的工钱为150元，每天工作8小时，至其离开时止，共休息2天，实际工作的时间是300多个小时。王某、何某则称李某的工种是小工，双方约定每天的工钱是100元，每天工作9小时，根据考勤记录李某实际工作的时间为232个小时。双方均确认签订了合同书，但均未能向法院提供该证据。诉讼中，王某、何某提供了其与其他工人签订的《工地协议书》、《劳动协议合同书》，拟证实工地的其他工人的工资情况，李某的工作是小工，应按100元/天计算工钱;提供了2012年5月考勤登记表，拟证实李某的出勤情况，其实际工作的时间为232个小时;提供了有李某签字确认的借支记录，拟证实李某在王某、何某处借支1250元。李某认为《工地协议书》、《劳动协议合同书》是王某、何某与其他工人签的，与其无关;认为考勤登记表是王某、何某的单方记录，没有其签字确认，内容不属实;确认借支记录上李某的签字属实，但其只向王某、何某借支200而非1250元。被告四建公司提供了《建筑工程劳务专业分承包合同》，拟证实龙归保障性住房项目(标段五)主体结构部分的劳务用工是交由晋拓公司来完成;提供了劳动合同，拟证实被告王某是晋拓公司雇请的员工。

　　二、裁判

　　广州市白云区人民法院经审理认为：王某、何某不具备合法的用工主体资格，其雇请李某为其在涉案工地工作，双方形成雇佣关系。李某为王某、何某提供了劳务服务，王某、何某应当按照约定向李某支付相应的劳务报酬。双方关于劳动报酬的约定及实际工作的时间均未能提供充分的证据予以证实，结合本案的实际情况，李某主张双方约定按150元/天计算工钱没有超出合理范围，予以采信。关于实际工作时间的问题，李某的工作期间为2012年5月4日至2012年6月15日，计为42天，扣除原告自认休息2天，为40天，按每天8小时计算为320个小时，故王某、何某应付原告的劳动报酬为6000元(150元/天×40天)。王某、何某提供的由李某签字确认的借支记录足以证实李某借支1150元的事实，予以确认，扣除该借支款后，王某、何某应支付李某劳动报酬4850元。李某要求四建公司承责没有法律及事实依据，不予支持，予以驳回。没有证据证实王某、何某有殴打李某的行为，其要求王某、何某赔偿20000元缺乏事实依据，不予支持。李某在本案中提出的其他诉讼请求均缺乏法律依据，均不予支持，予以驳回。

　　广州市中级人民法院经审理认为：关于李某的劳动关系问题，因其直接受雇于王某、何某从事工地建筑工程工作，而该二人并不具备合法的用工主体资格，故双方形成雇佣关系。李某主张存在劳动关系，缺乏法律依据，不予支持。关于李某的劳务报酬具体数额，根据双方约定的150元/天计算其实际工作时间40天(2012年5月4日至6月15日，合计42天，扣除李某自认的2天休息时间，得40天)的报酬为6000元。扣除李某已经借支的1150元，王某、何某还需向李某支付4850元。至于李某借支款是1150元还是150元的问题，因李某并未提供足够的证据证实其主张，故对此难以采信。关于李某二审提出的其他诉讼请求，因其已超出原审诉请范围，故对此不予调处。综上所述，李某上诉请求不能成立，原审认定事实清楚，判决并无不当，亦予维持。

　　李某不服二审判决，向广东省高级人民法院申请再审。该院经审查认为，李某的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)、(六)项规定的再审情形，故裁定该案指令再审。

　　三、评析

　　在建筑行业中，发包方或者承包方将工程分包、转包给没有用人单位主体资格的“包工头”，然后由“包工头”雇请建筑工人实际施工的现象普遍存在。司法实践中，这种不规范的用工形式往往会引发两类纠纷：一是建筑工人认为其与发包方或承包方存在劳动关系，故要求发包方或承包方承担用人单位的法律责任。二是建筑工人认为其与“包工头”之间存在劳动关系，故要求“包工头”根据劳动法、劳动合同法的规定承担用人单位的法律责任。本案实际上就属于后一种类型的纠纷。在该类纠纷中，由于“包工头”并不具备合法的用人单位主体资格，故双方不能形成合法有效的劳动合同关系，对此并无争议。但值得思考的是，“包工头”与建筑工人之间是非法用工关系还是劳务关系(或称雇佣关系)?区分的意义在于：如果将该种关系定性为非法用工关系，则意味着将该种关系纳入劳动法律调整的范畴，“包工头”应当对建筑工人承担劳动法上的法律责任，对建筑工人的保护力度较强。而如果将该种关系定性为劳务关系，则表明双方之间是一种平等主体间的合同关系，“包工头”只需根据民法通则、合同法的规定对受雇人承担民事责任，对建筑工人的保护力度较弱。现结合本案，对该问题进行较为深入的探析。

　　(一)非法用工的概念及特征

　　根据我国《劳动法》的相关规定，劳动关系主体需满足两个基本要件：其一，劳动者具有劳动权利能力和劳动行为能力，未满16周岁的未成年人不能成为劳动关系的主体;其二，劳动者所在单位具有用人主体资格。如果劳动关系的主体不符合上述规定，就构成所谓的非法用工关系。关于非法用工问题，我国《劳动合同法》、《工伤保险条例》等法律、法规有所规定。其中，《劳动合同法》第九十三规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”《工伤保险条例》第六十三条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇;用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。”而明确使用非法用工概念的，则是部门规章《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，该办法第二条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”据此，所谓非法用工，应该是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位雇请劳动者，或者用人单位雇请童工的情形。其有如下两个特征：(1)当事人之间成立的是一种用工关系，而非委托、承揽等其他民事法律关系，即这种法律关系的实质内容具备劳动关系的特征。(2)当事人之间的关系在实质内容上虽然符合劳动关系的特征，但该法律关系的主体中有一方或双方不符合劳动法律的规定，即用人单位不具备相应的用人单位主体资格，或劳动者为法律禁止招用的童工。

　　(二)非法用工关系的法律性质

　　关于非法用工情形下双方当事人之间法律关系的定性问题，司法实践中主要有两种观点：一是认为这种关系应为无效的劳动合同关系;二则是认为这种关系为劳务关系(或雇佣关系)。上述案例中，一、二审法院实际上就采纳了后一种观点。但我们认为，应以前一种观点为宜，具体理由从以下两个方面进行论述。

　　1.非法用工关系并非劳务关系。

　　非法用工关系虽然与劳务关系有相似之处，但不能将其认定为劳务关系，具体理由有三：

　　首先，从法律的规定来看，非法用工关系由劳动法律、法规、规章予以规定，即这种关系受劳动法律、法规、规章的调整，因此，这种关系应为劳动法律关系，其与受《民法通则》、《合同法》调整的劳务关系，有明显的不同。所谓劳务关系，在我国司法实践中专指雇佣关系。关于劳务关系的概念，我国法律目前只有一部法律作出了规定，即《侵权责任法》，该法第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》中也提到了劳务关系的概念，该解释第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”另需特别需要指出的，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第七条规定：“下列纠纷不属于劳动争议：(一)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷;(二)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷;(三)劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷;(四)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷;(五)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;(六)农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。”这里所说的家庭或者个人与家政服务人员之间的关系，农村承包经营户与受雇人之间的关系，实际上也属于劳务关系。从上述规定来看，我国的劳务关系有两个特征：一是雇主与被雇佣者原则上均是自然人，当然法律、法规、司法解释另有规定的除外。二是雇主雇请他人进行劳动是为了个人生活而非生产经营，当然法律、法规、司法解释另有规定的除外。而非法用工则与劳务关系有明显的差别：首先，雇主一方常常是不具备用人单位主体资格的单位而非自然人;其次，雇主一方即便是自然人，其也是为了生产经营而雇请他人，而非为了个人生活而雇请他人。值得特别说明的是，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”该规定虽然是关于非法用工关系案件的程序性规定，但该规定将该种关系作为劳动争议案件进行处理的意思是非常明确的。

　　其次，将非法用工关系认定为劳动关系而不是劳务关系，即将该类劳动者纳入到劳动法、劳动合同法的保护范畴，有利于维护劳动者的合法权益。同时，也加重了违法用工的成本，防止用人单位和个人规避适用劳动法、劳动合同法的情形。

　　第三，将非法用工关系认定为劳动关系也与刑法关于拒不支付劳动报酬罪的相关规定相协调。我国《刑法》第二百七十六条之一第一款规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。”此外，最高人民法院公布的第28号指导案例(胡克金拒不支付劳动报酬案)在裁判要点中也明确指出：“不具备用工主体资格的单位或者个人(包工头)，违法用工且拒不支付劳动者报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。”显然，只有将非法用工关系界定为非法的劳动关系，在非法用工者拒不支付劳动报酬的情况下，劳动行政部门才有权责令其支付，司法机关也才能以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。而如果将这种关系定性为劳务关系，则将导致非法用工者在民事责任和刑事责任承担方面呈现不协调甚至冲突的状况。

　　2.非法用工关系应为无效的劳动合同关系。

　　如前所述，非法用工关系受劳动法律调整，属于劳动法律关系而非劳务关系，但值得探讨的是，从劳动合同的角度而言，这种劳动法律关系是一种合法有效的劳动合同关系还是无效的劳动合同关系?我国《劳动法》第十八条第一款规定：“下列劳动合同无效：(一)违反法律、行政法规的劳动合同;(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。”《劳动合同法》第二十六条第一款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。”根据上述规定，由于非法用工关系中的主体违法，故不宜认定为合法有效的劳动关系，将其认定为无效的劳动合同关系更为妥当。

　　(三)本案的审查思路及关于该类案件审判的思考

　　本案中，四建公司主张其将涉案工程的劳务分包给具有用人单位主体资格的晋拓公司，如果四建公司的该主张属实，则由于晋拓公司具有相应的资质并具备用人单位主体资格，故晋拓公司不论是直接雇请他人从事涉案工程施工，还是又将工程转包给“包工头”，然后再由“包工头”雇请他人从事涉案工程施工的，相应的建筑工人与四建公司之间应当不能成立劳动关系，因此，一、二审法院对李某要求四建公司承担责任的主张予以驳回，应当是正确的。又由于李某在本案中并未将晋拓公司列为被告要求其承担责任，而是直接要求王某、何某承担责任，故本案当事人的争议焦点也是法院的审判重点应为：李某与王某、何某是何种法律关系?对此，李某主张是劳动关系，而一、二审法院则最终认定为雇佣关系(劳务关系)。从一、二审法院查明的事实来看，王某、何某在本案中应该是作为“包工头”而雇请李某的。如前所述，“包工头”在不具备用人单位主体资格的情况下雇请他人从事生产经营活动，双方应当构成非法用工关系，即无效的劳动合同关系，当事人之间的纠纷应当作为劳动争议案件进行处理，王某、何某应当依照劳动合同法的有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。一、二审法院将双方当事人之间的关系认定为劳务关系(雇佣关系)属于适用法律确有错误，故依法应予再审。

　　司法实践中，许多处于优势地位的用人单位为了规避自己的责任，而采取相应措施将劳动关系“转化”为劳务关系，进而将自己的义务仅限于合同法的调整范围，限制了劳动者的权益范围，使得劳动者在权益受到侵害时无法得到应有的保护，进而造成矛盾激化。我们在审判过程中，需要准确的区分劳动关系与劳务关系(雇佣关系)，非法用工关系和劳务关系，尽可能将当事人在生产经营过程中因用工而引发的争议，纳入劳动法律的调整范畴，以尽可能维护劳动者的合法权益，规范用人单位的用工行为，为构建和发展和谐稳定的劳动关系提供有利的司法保障。

引用法条

[1]《中华人民共和国民法通则》 [2]《工地协议书》 [3]《劳动协议合同书》 [4]《中华人民共和国劳动法》 [5]《中华人民共和国刑法》第两百七十六条 [6]《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条 [7]《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条 [8]《工伤保险条例》第六十三条 [9]《中华人民共和国刑法》第276.1条 [10]《建筑工程劳务专业分承包合同》 [11]《中华人民共和国民事诉讼法》第两百条 [12]《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条 [13]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条 [14]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条 [15]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条 [16]《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条 [17]《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第两百七十六条 [18]《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第276.1条