驰名商标的刑事特别保护

当前，驰名商标保护已成为知识产权领域的热点问题。相关国际及各国立法不断加大对驰名商标的保护力度，给予驰名商标刑事特别保护也是大势所趋。在这样的背景下，我国也应当顺乎趋势，逐步确立对驰名商标的刑事特别保护，不断提高对驰名商标的保护水平。

一、我国现行立法关于驰名商标刑事保护的规定

我国刑法第三章第七节”侵犯知识产权罪”中，关于侵犯商标权犯罪的主要有三个罪名：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪——在《商标法》第 59条也作了相应规定。

从刑法和商标法的内容来看，都没有关于驰名商标的特别规定。虽然在实践中“知名度较低的商标一般不会遭到这些犯罪行为的侵害，遭到侵害的往往是知名度较高 的商标，因此，这些规定实际上保护的大多是公众熟知的商标或驰名商标”，但这并非立法的直接目的，体现不出对驰名商标给予特别保护的价值取向。

在其他相关法律文件中，只有 2001年4月18日发布的《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》 (以下简称“追诉标准”)，在“六十一、假冒注册商标案”的第三项规定了”假冒驰名商标或者人用药品商标的”，在“六十三、非法制造、销售非法制造的注册 商标标识案”的第二项规定了“非法制造、销售非法制造的驰名商标标识的”。值得注意的是，与假冒一般注册商标、非法制造、销售非法制造的一般注册商标标识 不同，针对驰名商标的上述行为没有数量、数额或行为次数的限制，即只要是对驰名商标实施上述行为，不管情节如何，都可进行刑事追诉。也就是说，当上述犯罪 行为的对象是驰名商标时，就由“结果犯”变为“行为犯”。这可能是迄今我国刑事立法中唯一的关于驰名商标的特别规定。

但是， 《追诉标准》的规定在实践中也带来一些困惑，“《追诉标准》第六十一条第三项‘假冒他人驰名商标或者人用药品商标的’违法情形没有规定给予追诉刑事责任的 最低数额，易使他人认为所有假冒他人驰名商标或者人用药品商标的违法行为，不分情节轻重，都应追究刑事责任……” (第六十三条第二项实际上也存在类似问题)。因而，2002年2月公安部经济犯罪侦查局、国家工商行政管理总局商标局、公平交易局和国家知识产权局协调管 理司在该年度第一次工作联席会议的《会议纪要》中，就“建议公安部商最高人民检察院对该条款的具体适用作进一步的补充”。

为了进一步加大对知识产权的保护力度，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，2004年12月21日最高人民法院、最高人民检察院公布施行《关于办理侵犯知识产 权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(《法释[2004119号》)，该解释大幅度降低了对侵犯商标专用权犯罪行为的追诉标准，但对驰名商标未作专门 规定，即“无论侵犯注册驰名商标还是侵犯一般注册商标，是否犯罪，均以数额为准”，这实际上修正了《追诉标准》中关于驰名商标的特殊规定。虽然《法释 [2004门9号》的施行并不意味着《追诉标准》的废止，但从时间性和权威性来看，显然应该优先适用该解释的规定。这样，我国刑事立法中唯一的关于驰名商 标的特别规定实际上也已经“名存实亡”了。

二、给予驰名商标刑事特别保护的必要性

从以上分析我们可以看出，虽然在我国现行立法框架下，驰名商标可以获得刑事保护，但这种保护的对象仅限于注册驰名商标，而且是在注册商标专用权意义上的保 护，即使驰名商标作为注册商标之一种而给予与一般注册商标同等之保护，未注册驰名商标还不能获得任何刑事保护。这样，我国现行立法对驰名商标的刑事保护就 没有任何特殊性可言了。虽然有人认为，由于驰名商标比普通商标具有更高的价值，使用驰名商标的商品或者服务的价格相对来讲也比使用一般商标的商品或服务的 价格要高，所以对驰名商标的侵犯更容易达到定罪的标；隹，这实际上已经体现了对驰名商标的特别保护。”但笔者以为，这种所谓的“特别保护”是由驰名商标的 自然属性造成的，而体现不出立法的价值取向。基于驰名商标的特性及其特殊价值，有在立法上给予驰名商标刑事特别保护之必要。

首先，相对于普通商标而言，驰名商标因其长期积累的较高知名度和信誉而具有更高的价值，同时也更容易受到侵害并因此给权利人造成更大的损失。所以，仅给予驰名商标与一般注册商标同等之保护，不足以有效震慑侵犯驰名商标的犯罪活动。

其次，驰名商标基于其“驰名”的特性而具有一种超越商品或服务类别的相对独立的价值，他人即使在不相同或不相近似商品上使用该商标，也会对此种价值造成损 害。所以，当前相关国际及各国立法对驰名商标的特别保护主要表现为，将在不相同或不相类似商品或服务上使用驰名商标的行为作为一类特殊的商标侵权行为并给 予相应的法律制裁，即所谓的“反淡化保护”。我国《商标法》也在第13条第二项规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人 已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”，并在 2002年10月72日最高人民法院通过的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》：《法释[2002]32号》)第1条第二项，进一步将上 述行为归入《商标法》第52条第5项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”，从而将在不相同或不相类似商品上使用驰名商标的行为确定为商标侵 权行为。而一般侵权行为与犯罪行为之间往往只是程度上的差异，侵权行为情节严重的就应当以犯罪论处。那么，对于此种行为情节严重的，也应视为犯罪，追究其 刑事责任。

再次，对于未注册驰名商标，相关国际及各国立法普遍采取“使用主义”原则，给予其类似于注册商标的保护，因而有学者认为，“驰名”是商标权产生的特别渠 道。：我国《商标法》在第13条第一项规定：“就相同或者类{以商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不 予注册并禁止使用”，并在前述《法释[2002]32号》的第2条将上述行为作为“准侵权行为”予以规定。同样，对于此种行为情节严重的，也应以犯罪论 处，给予刑事制裁。至于应否给予未注册驰名商标以“反淡化保护”，目前学界还有争议，尚未为我国现行立法所确认。[page]

三、立法模式之探讨

(一)《追诉标准》的模式

前已述及，《追诉标准》采取降低“起刑点”的模式给予驰名商标以特别保护，甚至将侵犯驰名商标的犯罪由“结果犯”变为“行为犯”。笔者以为， 《追诉标准》所体现出来的给予驰名商标刑事特别保护的价值取向应予肯定，但此种立法模式值得探讨。

首先，前文已经提及《追诉标准》所造成的实践中的困惑，即模糊了针对驰名商标的一般侵权行为与犯罪行为之间的界限。驰名商标权属于“私权”的范畴，在实践 中更多发生的是民事领域的一般侵权，通过民事侵权法律救济即可解决，只有情节严重时，才可视为犯罪并给予刑事制裁。如果按《追诉标准》的规定，将侵犯驰名 商标的犯罪由”结果犯”改为“行为犯”模式，那么民事侵权与刑事犯罪之间的界限就不好区分了，很可能会扩大驰名商标侵权的犯罪化，既不符合我国的现实国 情，也违背现代刑法的谦抑性趋向。

其次，驰名商标基于其自然属性，在“起刑点”上本来就有优势。正如前所述及，由于驰名商标比普通商标具有更高的价值，使用驰名商标的商品或者服务的价格相 对来讲也比使用一般商标的商品或服务的价格要高，所以对驰名商标的侵犯更容易达到定罪的标；隹。这虽不能看作是对驰名商标的特殊保护，却可说明驰名商标在 起刑点上的“先天”优势，无须再另作规定。

所以，《追诉标准》的立法模式实不可取，“两高”的最新司法解释—《法释[2004)19号》实际上也否定了这种模式，无论是针对注册驰名商标还是一般注 册商标的犯罪，都统一规定了起刑数额。但《法释[2004119号》又有些“矫枉过正”，将《追诉标准》所体现出来的给予驰名商标刑事特别保护的价值取向 也一起抹煞了，不能不说是一个缺憾。

(二) “力口重法定刑”的模式

此种模式是从“量刑”的角度来体现对驰名商标的刑事特别保护，即通过加重侵犯驰名商标犯罪的法定刑，来遏制相关犯罪活动。笔者以为，这种模式有其可取之处——既可以通过较重的法定刑增加对相关犯罪的震慑，又不会象上述模式造成一般侵权与犯罪之间界限的模糊。

但笔者以为，在现行立法框架下，此种模式也应作以修正。因为我国现行刑法对相关商标犯罪已经规定了最高7年的法定刑，相对而言已较为严厉，如果在此基础上 再加重法定刑，就可能违背“罪刑相适应”的原则。笔者建议，只需在现有法定刑基础上作以补充规定即可，即将对驰名商标的侵犯作为“从重情节”规定在现有各 罪状项下，例如对“假冒注册商标罪”的罪状可以增加一项“假冒注册驰名商标的，按照前款规定从重处罚”，其他相关罪状亦同。

(三) “反淡化保护”模式

所谓“反淡化保护”模式，是指将淡化驰名商标、情节严重的行为，作为犯罪行为并给予刑事制裁。前已述及，当前国际及各国立法对驰名商标给予特殊保护的主要 形式就是“反淡化保护”，并呈现出将其犯罪化并给予刑事救济的趋势。象英国商标法就将在非类似商品上使用驰名商标的行为认定为侵权行为，情节严重的，要追 究刑事责任。而且从驰名商标超越商品或服务类别的特殊价值来看，也确有给予此种保护之必要。所以，笔者以为，应当在我国的刑事立法中引入对驰名商标的反淡 化保护，并将其作为给予驰名商标刑事特别保护的主要形式。但基于此种保护的特殊性，防止不适当地扩张权利人的权利，保持利益平衡，应该严格此种保护的犯罪 构成要件，特别是主观要件和客观要件，即主观上必须出于故意，客观上必须有行为人在不相同或不相类似商品上使用驰名商标的行为并给权利人造成实际损害，且 情节较为严重，达到法定的追诉标准。

(四)关于未注册驰名商标的保护模式

我国现行立法对未注册驰名商标不给予刑事保护。但是，英国商标法不区分驰名商标注册与否均给予刑事特别保护，对未注册驰名商标的保护甚至也及于非类似商品 或服务。正如有学者所言，“无论是注册商标还是未注册商标的主体都是市场平等的经营者，它们代表的利益都是正当的，而且从某种意义上而言，未注册商标所体 现的利益更具有实质上的正当性]””所以，对未注册驰名商标也应给予刑事特别保护。笔者以为，基于我国现行立法框架，应当给予未注册驰名商标在相同或类似 商品上的刑事保护，但不宜将其归入”假冒注册商标罪”项下，因为其毕竟是未注册商标，为避免发生逻辑上的混乱，应当作单独规定。

总之，笔者以为，基于驰名商标的特性和特殊价值，结合相关国际及各国立法的发展趋势，应在我国立法中确立对驰名商标的刑事特别保护，至于具体的立法模式，还有待进一步地探讨。