建设工程合同的履行及分包

建设工程合同的履行

建设工程合同的履行涉及众多的专业技能，尤其是大型建设工程的建设，承包人往往并不具备实施全部工程业务的能力。因此，分包成为不可避免的选择。分包是指承包人将合同义务的部分转让给第三方的行为。然而，分包并不意味着承包人可以免除对发包人应承担的分包部分的合同义务。根据建筑法及合同法的规定，承包人进行分包必须得到发包人的同意，否则分包行为无效。分包后，承包人仍然对全部合同义务负责，对分包部分，承包人与分包人共同对发包人承担连带责任。分包人必须符合从事建设工程业务的资质要求，并且禁止将其分包的工程再次分包。从合同相对性的角度来看，分包并不改变发包人与承包人之间合同相对人的关系，而分包合同的相对人则是承包人与分包人。至于承包人与分包人之间的连带责任关系，则是一种突破合同相对性的法定责任。

转包与分包的区别

转包与分包的主要区别在于合同义务转让的程度不同。转包是指承包人将其合同义务全部移交给第三方的行为。根据合同法总则的规定，一般合同义务的转让需要债权人的同意。然而，在建设工程合同中，承包人以各种名义进行转包行为被明确禁止。无论发包人是否知情或同意，承包人的转包行为都被视为无效。实际上，在国际建设工程领域，转包是常见现象。中国立法对建设工程领域的分包与转包问题采取严格的立场，是由于多年来，中国建设工程领域出现了大量工程质量问题，与转包和不规范的分包行为有着密切关系。部分承包人进行层层分包或转包，导致工程偷工减料现象严重，最终合同实际履行人收取的价款远低于最初建设工程合同的约定。为了解决这一问题，建筑法与合同法对分包行为进行了严格限制，对转包或以分包名义进行的转包则完全禁止。

挂靠行为

挂靠是指实际承包人以他人名义与发包人签署建设工程合同的行为。实际承包人即挂靠人，而以挂靠人名义承包的承包人则是被挂靠人。挂靠现象的出现与中国对建设工程承包单位实施严格的资质管理有关。一些民间施工队具备建设工程施工能力，但难以评选较高资质，只能通过挂靠形式承揽工程。而一些国有建筑企业虽然具备较高资质，却因缺乏资金实力或无法有效控制成本等原因，在工程招标中难以获得优势，只能通过出售资质的方式获取利润。挂靠行为被建筑法及相关行政法规严格禁止，因此挂靠通常以分包或合作等形式出现。发包人与承包人通常对挂靠行为心照不宣，因此尽管挂靠现象普遍存在，但真正引发纠纷并诉诸法律的情况并不多。根据建筑法的规定，挂靠当事人除了承担相应的行政责任外，还应承担民事赔偿责任，挂靠人与被挂靠人应共同承担连带责任。