非国家工作人员行贿罪与普通行贿罪的区别是什么？

前不久，随着号称“河北第一秘”、巨贪李真涉案物品拍卖会的结束，从普通百姓到法学教授都在关注着同一个问题，受贿者死有余辜，而那些行贿者是谁？他们得了好处，受不受处罚？对行贿罪的打击再度成为人们关注的热点问题。众所周知，行贿与受贿本是一对孪生孽种，连体怪胎。受贿者纷纷落马，或被送上断头台，或被投进监狱内；而那些或官运亨通，或大发横财的行贿者不仅不受制裁，有的还被当作受害者、弱者加以同情。笔者就这一热点问题从法律的角度来透视和评说，发表自己的陋见，以资诸君参考。

一、法律规定。

对于行贿罪，《中华人民共和国刑法》作了如下规定。

第三百八十九条：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”第三百九十条：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

二、“打”与“不打”之争。

对行贿罪的打击历来存在着“打”与“不打”之争，双方都列举了一大堆理由，各执己见，现概述如下，以食读者。

支持打击者认为：首先，我国刑法第四条明确规定“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”。既然我国刑法规定了行贿罪，那么凡符合条件的都应予以打击。徒法不足以自行，司法机关尚且有法不依，执法不严，还谈何法治。其次，行贿犯罪是衍生腐败的“犯罪链”，腐败温床上一个最容易扩散的毒瘤；它不仅引发受贿犯罪，往往还会导致渎职犯罪。所以，要解决腐败问题，就必须重拳打击行贿犯罪，从源头根除腐败。第三，行贿者之所以乐此不疲，其根本原因就是他们能从中获得丰厚的回报。行贿已成为成本最低、风险最小、利润最大的达到目的最有效的手段。以我市2003年法院判处的全部10件受贿案件为例，行贿者或得到提拔，或在经济上获得巨额利益。受损害的自然是国家利益和集体利益。这是法治社会所不能容忍的。第四，追求法律的公证，就不应该用经济学的观点来衡量，因而不能考虑执法成本问题。[page]

支持不打者认为：首先，贿赂犯罪是“一对一”的犯罪，往往是“天知、地知、你知、我知”，直接证据十分有限，司法机关为争取行贿者作证，获得所谓的“污点证人”，只能采取“辩诉交易”的方式，两害相权取其轻——以不追究行贿者的刑事责任为代价，打击更为严重的受贿犯罪。其中，一个典型的案例是1999年重庆市第一中级人民法院所审理的綦江虹桥垮塌案，虹桥工程承包人费上利向当时主管虹桥工程的副县长林世元行贿人民币十一万余元；受贿者林世元因此而被判处死刑，行贿者费上利的行贿行为却未受到任何刑事追究。其次，依据《公民权利与政治权利国际公约》第十条规定公民应享有的权利包括：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。我国政府已于1998年签署了这一公约。因而，在公民享有不自证其罪的情况下，要让有“污点”的公民作证，打击危害更大的受贿犯罪，就只能对其进行豁免。再次，行贿罪与受贿罪为非“对合性”犯罪。传统的观点认为有受贿必然有行贿，行贿罪与受贿罪为对合性犯罪，但根据刑法第385条和第389条规定：(1)国家工作人员索取财物的，无论是否为行贿人谋取利益，都构成受贿罪；但如果行贿人并没有获得不正当利益，却不构成行贿罪。(2)国家工作人员非法收受财物的，只要为行贿人谋取利益，不论利益是否正当，都构成受贿罪；但如果行贿人并不是谋取不正当利益，却不构成行贿罪。可见行贿罪与受贿罪为非对合性犯罪。行贿犯罪的数量大大低于受贿犯罪的数量，并不必然反映对行贿打击不力。第四，打击行贿犯罪，必将给检察机关侦破受贿犯罪增加执法成本。从经济学的观点来衡量也是得不偿失的。

三、行贿者的独白。

行贿者虽各有所图，各献绝技；但如果我们细加分析就会发现其中共同的规迹。

1、礼尚往来作铺垫。我们对已爆光的受贿案进行分析后发现，行贿者与受贿者的关系

大都非常亲密。开始接触时也只是逢年过节送些烟酒，婚嫁喜庆出份“份子”。在这种礼尚往来感情投资下，久而久之，关系自然铁了，受托办事，笑纳行贿者的“贡奉”似乎亦就成了顺理成章的事情。正如一位行贿者所说“初次见面，你便送上万儿八千的，那均黄事”。

2、出手大方谋巨利。我市个体包工头林某，为获得化粪池工程的承建权，一次便向当时的市环卫处某负责人行贿人民币8万元。当被问及“一项小小的化粪池工程，你为何出手如此大方？”时；林某一语道破天机：“工程虽小，利润极高，一年下来挣个百儿万元没问题”。由此可见，当我们的司法者还在为行贿者所获取的利益是否正当而争论不息时，国家和集体利益且已蒙受了巨大的损失。[page]

3、不达目的誓不休。笔者曾在《文汇报》上拜读过这样一段精辟的论述： “如果我们的社会真的形成了一个腐败的“买方市场”而我们却漠然置之，那将是我们民族的悲哀。而从一位有识之士的言论中，我们已经不难看出这一“买方市场”的影子。这位作者写道：我曾听到一个‘成功人士’谈如何‘搞定’一些官员：只要是人，他就有弱点，他就有喜怒哀乐，投其所好，没有摆不平的。要么他爱财；要么他贪色；要么他还想继续升官；要么他怕老婆；要么他家中有病人；要么他的孩子不成器……如果所有这些他都不必面对，他还有上级、同僚、同学、战友、朋友的面子、关系需要照顾，拉住他周围的这些人，也能让他就范。实在不行，还可以来硬的，把他的上级拉下水，把他必须打交道的部门拉下水，让他们制约他，说服他……这是多么可怕的‘内心独白’啊”!①可见，行贿者手段是多么歹毒。

四、笔者拙见。

首先，只有重拳打击行贿犯罪，才能从源头上遏制受贿犯罪；从而确保国家工作人员职务的廉洁性，进而保证我们党的绝大部分干部能够有一个良好的工作环境。因此，笔者主张应对行贿犯罪进行严厉打击。

其次，为谋取正当利益的送礼行为是否构成行贿罪。在司法实践中，为谋取正当利益而主动给予财物的，是否构成行贿罪，规定不明确。对此，刘家琛主编的《新刑法条文释义》认为亦可构成行贿罪。②大部分学者也赞成这一观点。然而，笔者对此持反对意见。这是因为我国刑法第三条明确规定了“罪行法定”原则，即所谓 “法无明文规定者不为罪，法无明文规定者不处罚”。当然，笔者也清楚，行贿人明知自己的行贿行为会导致受贿人犯罪而仍向其行贿，这在理论上属于共同犯罪，故理应予以惩处的道理。但我国刑法既已确定了“罪行法定”原则，就不应对“规定不明确”的行为定罪处刑。

再次，对行贿者取得的不正当利益的处置。行贿者取得的不正当利益有二：一是既得的财产性利益，如金钱的获得；二是既得非财产性利益，如职务的升迁。现笔者将自己的观点分述如下。

1、行贿者取得的不正当利益为既得的财产性利益，可依法予以追缴或责令退赔。行贿犯罪是贪利性犯罪，对贪利性犯罪，我国刑事立法一贯重视对被犯罪行为侵害之利益的追缴处置，从而确保不让犯罪分子在经济上占便宜。我国刑法第六十四条明确规定：“犯罪分子所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔……”。然而，当前的司法实践中，由于对行贿的打击尚存争议，故对行贿者取得的既得财产性利益的追缴也就成了一句空话。这也是行贿现象屡禁不止的根本原因。以我市2003年法院判处的全部10件受贿案件为例，行贿的65人中，最多的一人行贿人民币11万元，却没有一人被追究刑事责任，更谈不上追缴既得财产性利益了。[page]

2、对行贿者取得的既得非财产性利益，除需重新追究刑事责任，由司法机关直接处置外；因如解除职务等超出了司法权限的范围，对此法律尚没有明确规定，司法实践中通行的做法是向相关职能部门发出相应的司法建议。然而这种司法建议由于缺乏法律的授权，因而收效甚微。为此，笔者建议法律应尽快赋予司法机关处置的司法建议权并明确规定由 人大对司法建议的落实对相关职能部门进行监督。

最后，笔者就“性贿赂”犯罪略陈陋见。 “2000年12 月 6日，在江苏省常州市召开的‘2000年江苏刑法学研讨会’上，南京大学法学院的金卫东(硕士研究生，笔者注)递交给研讨会的一篇呼吁立法制裁‘性贿赂’ 的论文引起了人们的关注”③。当现，“性贿赂”现象十分猖獗已是不争的事实。有人说：“月亮和星星在一起，贪官和美女在一起”。“性贿赂”其实质就是权色交易，行贿者出卖色相，受贿者出租权力，受损害的自然是国家利益和集体利益。报载原湖南省建筑工程集团总公司副总经理(副厅级)蒋艳萍，就是靠“性贿赂” 而从一个只有初中文化程度的女人，用了短短１３年，从仓库保管员升到副厅级干部，并敛财达１０００多万元。在湖南演出了一场又一场的“桃色丑闻”……。对于“性贿赂”犯罪的打击当前面临二大困境：一是缺乏法律的授权，我国刑法第三百八十九条规定“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”， “性贿赂”显然不是给予财物，故无法以行贿罪予以惩处。二是取证难，“性贿赂”比一般行贿更私密，加之掺和上“情人”，“嫖娼”等与之难以区分，取证的艰难便可想而知了。笔者认为救济的途径是：单设“性贿赂罪”，并明确规定有谋取不正当利益(但要达到一定的程度)，进行性贿赂的即构成此罪。

注释：

①胡伟：《让行贿者付出代价》，载于2003年12月11日《文汇报》。

②刘家琛：《新刑法条文释义(下)》第1797页。

③林世钰：《立法制裁“性贿贿”？》，载于2000年12月12日《检察日报》。