诉讼保全担保的基础理论

　　诉讼保全担保是针对民事诉讼保全措施提供的担保。在许多涉及财产争议的民事诉讼中，人民法院针对当事人的申请，或依职权会对民事案件涉及的特定财产以及证据采取查封、扣押和冻结等司法强制措施，或者对某种有争议的特定行为做出禁止实施或强制实施的司法裁定――此即民事诉讼中的保全措施。由于保全措施多发生在提起诉讼之前和诉讼过程之中，即案件尚未审理或正在审理但尚未明确是非之时，很容易发生保全错误，损害被保全人利益的情况。为避免司法权力滥用，保障参与民事诉讼的各方当事人的合法权益，人民法院对保全措施的申请，会要求申请人提供必要的担保，即诉讼保全担保。如出现保全错误时，法院则会裁定强制执行特定担保财产或担保人的财产以弥补被申请人的损失。诉讼保全担保对于提高诉讼效率，保障相关诉讼参加人的合法权益有着重要意义。因此，民事诉讼中对担保的需求越来越广。在我国担保业方兴未艾的今天，民事诉讼担保的这一巨大需求，无疑为担保公司开拓市场，发展新的业务品种和寻找新的业务增长点开启了方便之门。

　　一、诉讼保全担保的种类

　　诉讼保全担保既然是为保全措施提供的担保，其类型当然应按照诉讼保全的种类来划分。在我国民事诉讼法和相关法律中，诉讼保全可分为财产保全、证据保全、先予执行、诉前停止侵权行为与海事请求保全、海事强制令和海事证据保全。所以，诉讼保全担保应该针对这些保全措施来具体分类。这里需要强调的是，诉讼保全程序的启动有两种情况：一是源自利害关系人或当事人的申请;二是源自法院依职权自主发动。在前者，提供担保是启动保全程序的重要条件。几乎可以说，无担保则无保全。但是在后者，则是法院在没有相关申请的情况下自主运用司法权力的结果。如出现错误时，应由法院承担责任，所以不需要任何担保。此外，在当今强调司法被动性和中立性的情况下，法院依职权采取的保全措施也越来越少。

　　(一)财产保全担保与解除保全担保。财产保全是指当遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭的情形，可能造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院将来的判决难以执行或不能执行时，人民法院根据利害关系人或当事人(申请人)的申请对特定财产采取查封、扣押和冻结或其他方式的强制保护措施。财产保全担保就是按照法院的要求，为保全措施提供的担保。按照保全时间的不同，保全担保可分为诉前财产保全担保和诉讼财产保全担保。前者是针对起诉之前的保全措施提供的担保;后者则是在诉讼过程中为保全措施提供的担保。诉前财产保全中，因案件尚未诉讼，是非待定。只有申请人依法提供担保时，法院才会实施保全措施。无担保，法院则会驳回保全申请。诉讼财产保全中，法院有较大自由裁量权，在案件事实未充分确定之时，可以要求申请人提供担保;而在案件事实已经明朗化的情况下，也可以不要求担保。

　　与财产保全担保相对应的是解除保全担保。当保全行为实施时，被申请人的特定财产会被法院采取强制措施，直接影响到其正常的生产和生活。为避免这一干扰，我国法律允许被申请人提供相应担保，解除已经实施的保全措施。如果因解除保全而给申请人造成损失，或导致生效判决不能执行时，法院则可以裁定执行解除保全之担保财产或担保人的财产以弥补申请人的损失。

　　(二)证据保全担保。证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请对证据加以固定和保护的制度。对于保全证据的申请，法院可以要求申请人提供担保。按照法律规定，证据保全的方法可以采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验和制作笔录等方法。有无必要对证据保全提供担保，直接取决于保全方式。比如，一般采取拍照、录像、录音、复制、制作笔录等方法对证据保全的，其明显不会对他人造成损害，所以根本没有必要提供担保。但如果涉及对建筑物、交通工具、货物、鲜活商品、名贵物品予以查封、扣押，则有可能对这些标的物造成直接损害或由于妨碍其使用而造成直接损失。这种情况下，申请人提供担保是十分必要的。

　　(三)先予执行担保和诉前停止侵权行为担保。在法律理论上，先予执行和诉前停止侵权行为被归结为行为保全。按理论解释，行为保全是指，对于作为或不作为请求的案件，为了保证将来判决的执行，或者避免损失的扩大，由利害关系人在诉讼前或诉讼过程中向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为的强制性措施。

　　1.先予执行担保。先予执行，是指人民法院在诉讼过程中，根据当事人的申请裁定一方当事人预先给付另一方当事人一定数额的金钱或其他财物的法律制度。适用先予执行的案件主要包括：①追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金和医疗费用的案件;②追索劳动报酬的案件;③因情况紧急需要先予执行的案件，如需要立即停止侵害、排除妨碍的案件;需要立即制止某项行为的案件;需要立即返还购置生产原料、生产工具货款的案件;追索恢复生产、经营急需的保险理赔费用的。对于先予执行的申请，法院可以责令提供担保。换言之，具体是否提供担保，由法院视案件的具体情况而定。一般来说，在先予执行的审判实践中，很少责令当事人提供担保。因为申请人往往是老弱病残，提供担保对于他们而言存在着诸多不便。但对于上述因情况紧急需要先予执行的案件，担保则是较为重要的条件。

　　2.诉前停止侵权行为担保。诉前停止侵权行为，是由我国知识产权法律体系确立的一项程序制度。其含义是指，知识产权权利人或者利害关系人在起诉前先行申请法院采取措施，责令被申请人停止实施有关侵犯知识产权的行为，以维护申请人的合法权益。对于诉前停止侵权行为的申请，由于法院尚未介入案件，有争议的法律关系尚待进一步明确。为防止停止侵权行为的申请给被申请人造成损失，申请人必须提供担保。如果在进入诉讼程序后，申请人提出停止侵权行为的申请，则适用于先予执行的规定。

　　(四)海事请求保全担保、海事强制令担保和海事证据保全担保。这三类保全措施和担保适用于海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷案件。其性质和特点基本类似于前文中财产保全担保、行为保全担保和证据保全担保。

　　二、诉讼保全担保的目的、方式和担保范围

　　诉讼保全担保的目的体现在两个方面：第一，保障被申请人的合法利益。法院按照申请人的申请实施保全行为，在出现保全错误时，担保措施则成为弥补被申请人损失的重要手段。第二，保障民事诉讼顺利进行，防止法院司法权力滥用。当事人提起涉及财产的民事诉讼，其目的在于请求法院判决对方当事人给付一定款项或交付特定财物。而保全措施是否得以实施对当事人的诉讼请求的实现与否往往起到关键的决定性作用。但如果没有担保，法院则不肯轻易采取保全措施，这就会导致诉讼难以顺利进行。再有，申请人对什么财产该采取保全措施，一般是出于自我意识和判断的结果。而这种意识和判断很有可能和法院的裁判大相径庭。因此，对案件事实明确之前采取的保全措施一旦出现错误而又没有必要的风险化解方法时，在社会上造成的影响则无疑是法院滥用司法权力，偏离了公平公正的司法轨道。[page]

　　就诉讼实践来看，诉讼担保的方式主要包括财产担保和非财产担保(保证)。对于财产担保，担保法司法解释第一百三十二条规定：“在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。”这是目前法律关于以特定财产提供诉讼担保最为清晰明确的规定。但随着市场经济的发展，民事诉讼争议的标的金额日益呈上升趋势，如果硬性要求申请人以与诉讼金额相匹配的特定财产提供担保，则无疑是加重其诉讼负担，拖延诉讼进程。而对于一些动辄争议金额上千万元的案件来说，要求申请人提供特定财产的担保更无疑是强人所难。在这种情况下，非财产担保则显示出了其优越性。非财产担保是指以诉讼外具备一定财力的第三人作为保证人，当保全措施发生错误时，由保证人和申请人对诉讼相对人承担连带赔偿责任。当前，许多专业担保公司以此为契机，参与诉讼担保，分散担保的司法强制措施产生的风险，为减轻申请人提供担保的负担、保障相关诉讼行为顺利进行和提高民事诉讼的效率做出了贡献。

　　诉讼担保的范围是指担保人提供担保的具体金额。就财产保全担保而言，提供担保的数额应相当于请求保全的数额;就先予执行而言，担保的数额应相当于先行给付的金额;就诉前停止侵权行为而言，法院确定担保范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储、保管等费用;被申请人停止有关行为可能造成的损失，以及人员工资等合理费用支出。对于证据保全而言，由于法律没有明确规定其担保范围，这就给予了法院一定的裁量权。法院在具体案件中可针对实际情况要求申请人提供一定数额的担保。

　　三、诉讼担保与债权担保的区别

　　与民事法律关系中的债权担保相比，诉讼保全担保既是对被申请人利益的担保，也是对人民法院的民事诉讼程序得以顺利进行的担保，其担保目的中含有保障诉讼安全的重要因素。

　　(一)诉讼担保具有法定性和强制性。债权担保是民事行为，由当事人按照意思自治的原则自行决定，他人不能强迫。但诉讼保全担保是向法院提供的担保，是法律强行要求的担保。担保的范围、期限和效力具有一定的法定性和强制性。诉讼担保所保障的被申请人虽然也因担保行为受益，但不具有担保关系当事人身份，更不能和担保人自主协商对诉讼担保的要素做出变更。

　　(二)诉讼担保不适用担保法。诉讼担保根据民事诉讼法的规定操作并运行，在法律适用上，由民事诉讼程序法来调整，不适用担保法，也不适用民法。在我国，调整诉讼担保的法律主要是《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释，以及担保法司法解释中对程序法的相关解释。其法律适用上的特点有：

　　1.在担保关系的成立上，诉讼保全担保仅因担保人向法院提供担保书的单方意思表示而成立，系单方法律行为，不需要担保受益人的承诺。民事活动中的担保是合同关系，只有在担保人和债权人意思表示一致时担保关系才成立。

　　2.诉讼担保中的保证可以由本人提供，这与民事行为的保证只能由第三人提供相区别。当然在实践中，人民法院目前只接受银行、资产管理公司这样的金融机构为自己以保证方式提供的担保。

　　3.在担保关系的生效上，诉讼担保中类似抵押、质押担保之财产担保的生效不以登记、交付等公示行为为要件，也不需要履行在有关部门办理登记的手续。担保法司法解释第一百三十二条明确规定：“在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。”其中，人民法院向有关部门发出协助执行通知书，要求有关部门在规定的时间内不予办理该财产的转移手续，是以保证财产安全、方便财产执行为目的，与担保关系的生效无关。民事行为中的抵押、质押，依照担保法的规定，以设立担保物权的公示行为为生效要件，未履行公示行为的，则不发生法律效力。比如不动产抵押以抵押物登记为担保生效要件。

　　4.在担保人的抗辩权上，诉讼担保因为适用民事诉讼法，担保人不享有担保法规定的各种抗辩权，如保证期间抗辩、诉讼时效抗辩、欺诈抗辩(如债权人欺诈保证人、债权人与债务人串通欺诈保证人)等。