如何处理土地承包经营权纠纷？

　　关于人民法院受理农村土地承包纠纷案件的范围，2005年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称：《解释》)第一条作出了明确规定，其中包括：承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷、承包经营权流转纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、承包经营权继承纠纷。同时又规定“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”但在审判实践中，对于此款却争议颇多，适用法律很不规范。现仅就有关的几个热点问题，谈一下自己的粗浅看法。

　　一、原告的诉权以实际取得土地承包经营权为前提

　　在《解释》中规定了人民法院受理的农村土地承包纠纷，包括权利人依法取得土地承包经营权之后产生的合同、侵权、继承以及承包地征收补偿费用分配等纠纷。至于那些尚未取得而要求取得土地承包经营权的纠纷，因《农村土地承包法》规定的集体经济组织成员享有的“平等的承包土地的权利”，在未取得之前，还不具有民事纠纷的可诉性。集体经济组织成员因未取得土地承包经营权而要求取得该权利的，应当向集体经济组织和指导该集体经济组织的相关行政机关提出，而不能作为民事诉讼提出。

　　1、土地承包经营权的取得以承包合同的成立为前提

　　根据《农村土地承包法》第二十二条的规定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”土地承包合同成立时，承包方即取得土地承包经营权。

　　县级以上地方人民政府向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并不是取得土地承包经营权的要件。这种登记是一种行政行为，它所体现的是国家对这种物权关系的干预，干预的目的在于以公权力确认私权利，确认承包方的土地承包经营权，是稳定土地承包关系，保护农民的土地承包经营权的一项重要措施。这种登记不是物权设立的公示方法，对于承包合同的成立生效和承包经营权的设立并无影响，仅起证明作用，证书仅是证权凭证不是设权凭证。再进一步分析，登记这种行为不是依申请的行政行为，是一种职权行为，登记是人民政府的法定义务，人民政府对承包合同仅能进行形式审查。如果人民政府不及时给农户进行登记并发放土地承包证书，或因错误登记而侵害了承包方合法权益的，承包方可提起行政诉讼，以寻求权利救济。

　　土地使用权争议是因土地使用权属归属不清所致。无论土地性质和用途如何，只要因占有、利用、收益土地的权属归属存在争议，就是土地使用权争议，应由人民政府处理。认定土地承包经营权纠纷的前提是：对占有、利用、收益土地的权属归属不存在争议，即归属明确。即使权利人的土地承包经营权曾经被有关机关通过登记发证等程序确认，但利害关系人对权属归属提出了异议，这类纠纷仍应认定为土地使用权纠纷，由政府处理。

　　审判实践中的难题是：确认土地承包经营权问题。确认是否享有土地承包经营权的纠纷是法院受理的土地承包纠纷中的主要类型之一。需要说明的是，这类纠纷往往不是直接提出一个确认之诉，而是以侵权的理由提起一个给付之诉，当法院经过审理，才发现确认原告是否享有承包经营权是案件解决的关键。确权问题给民事审判带来困扰，审判员之间认识不统一，裁判的不确定性凸现。

　　实践中，确定当事人的土地承包经营权，有的因权属证书与行政登记或承包合同矛盾引起，有的因集体组织成员资格引起。对于这类纠纷，法院应该如何处理?一种意见认为，应对证书或合同或清册登记或者成因资格做实质审查进而确认原告是否享有经营权；一种意见认为，确认土地承包经营权，应适用《土地管理法》第十六条规定，只能通过行政复议或者行政诉讼途径加以解决。

　　对于这类需要以确认是否享有承包经营权为前提的案件，法院能否受理，不能一概而论。从最高法院副院长黄松友在关于[2005]法释6号的新闻发布会上的讲话精神看，司法解释对此的实质内涵应该包含两层意思，即本来就没有经营权和原来享有经营权后来发生争议两种情形。对于本来就不曾享有承包经营权的当事人，如果提起实质为确认经营权的诉讼，应该适用《土地管理法》第十六条和司法解释第一条第二款的规定，不予受理或驳回起诉。

　　在审判实践中，原、被告的承包合同书与经营权证书发生冲突的情况下，有的法官要求当事人必须申请撤证，并中止诉讼，等待政府的复议结果和人民法院行政诉讼的裁判结果。笔者认为，这是不对的，经营权证以土地承包合同为依据，土地承包合同在行政诉讼中得不到实体审查，其属于民事诉讼的范畴。

　　由于农村土地承包并不十分规范，“二轮延包”工作并未完全落实到位，如果我们仅以签订书面承包合同为依据，来判断当事人是否取得了土地承包经营权，则不符合我们农村的现状。

　　根据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第三十五条，“农业承包合同，包括书面合同、口头合同、任务下达书，以及其他能够证明承包经营法律关系的事实和文件。”因此，有时发包方出具的相关证明材料，也可以做为确定土地承包经营权的依据。

　　2、特殊情况下的土地承包纠纷案件

　　(1)确认承包合同效力纠纷

　　《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第二条规定，“发包方所属的半数以上村民，以签订承包合同时违反《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国村民委员会组织法》等法律规定的民主议定原则，或者其所签合同内容违背多数村民意志，损害集体和村民利益为由，以发包方为被告，要求确认承包合同的效力提起诉讼的，人民法院应当依法受理，并可通知承包方作为第三人参加诉讼。”

　　(2)优先权纠纷

　　《解释》第十一条规定，“土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。”《解释》第十九条规定，“本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包权的，应予支持。”分别对家庭承包与其他方式承包的优先权问题进行了规定。

　　在上述两种情况下，原告虽未实际取得土地承包经营权，但仍可以基于自己的成员权提起优先权诉讼。

　　二、土地承包经营权的期限性

　　从法理上讲，土地承包经营权属于用益物权，用益物权是一种有期限的物权，在其存续期限届满时用益物权即归于消灭。用益物权之所以附有一定的存续期限，是因为用益物权是在他人之物上设定的权利，起着限制所有权的作用。如果允许设定永久无期的用益物权，则所有权会处于一种有名无实的境地，有损所有权本质。故承包方因与发包方签订承包合同而取得的土地承包经营权，会因承包期届满而当然归于消灭。

　　在审判实践中，有一种非常普遍的情况是，有的农户在第一轮土地承包中取得土地承包承包经营权，但在第二轮土地延包中，却未能与发包方签订承包合同，未取得承包地。有的是发包方在第一轮土地承包中违法收回承包地，也有的是在第一轮土地承包中，土地承包经营权发生了流转，在第二轮土延包中，发包方直接与实际种植户签订了承包合同。笔者认为，原告的第一轮土地承包经营权因第一轮承包期的届满而消灭，在未签订二轮土地承包合同的情况下，应认定其尚未实际取得第二轮土地承包经营权。尽管有“大稳定、小调整”的国家政策，但国家政策不是承包合同，“应该”取得与“实际”取得是两回事。所以，农户未与发包方签订第二轮土地承包合同的，视为未实际取得二轮土地承包经营权，提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。

　　2004年4月30日，国务院办公厅在《关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》中指出“对外出农户中少数没有参加二轮延包，现在返乡要求承包土地的，要区别不同情况，通过民主协商，妥善处理。如果该农户的户口仍在农村，原则上应同意继续参加土地承包，有条件的应在机动地中调剂解决，没有机动地的可通过土地流转等办法解决。”

　　这就说明，农户未能参加二轮延包意味着在第一轮承包中取得新的承包经营权因承包期届满而归于消灭，又未取得新的承包经营权。此时，农户获得救济的方式有别于参加了二轮延包的农户，只能要求发包方从中调剂或者以候轮补缺等方式解决，而不能直接要求返还其在第一轮承包中承包的土地。

　　当然，如果在第二轮承包期内，发包方违法收回土地，不管是否已发包给他人，原承包户均可以提起民事诉讼，人民法院应予受理。

　　值得一提的是，如果农户已经取得了第二轮土地承包合同，只是未实际取得承包地，我们则不能认定其未实际取得土地承包经营权，承包地只是土地承包经营权的客体。承包方可以依据承包合同提起诉讼，要求侵权人返还承包地的，人民法院应予受理。

　　三、婚姻家庭案件中土地承包经营权的处理

　　对于以前享有承包经营权，但因户口迁出、出嫁、调整土地等种种原因而为经营权是否仍然保留发生争议的，人民法院应该受理。

　　在离婚案件中，法官一般不会主动处理土地承包经营权的分割问题，有的甚至告之另案解决。《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第三十四条规定，“承包方是夫妻的，在承包合同履行期间解除婚姻关系时，就其承包经营的权利义务未达成协议，且双方均具有承包经营主体资格的，人民法院在处理其离婚案件时，应当按照家庭人口、老人的赡养、未成年子女的抚养等具体情况，对其承包经营权进行分割。”所以，在离婚诉讼中，分割土地承包经营权属于一并处理的问题，法官不应推诿，拒绝裁判。

　　关于土地承包经营权的继承问题，因我国农村实行的是家庭联产承包责任制，是以农户为单位进行承包的，所以承包户内部成员死亡，不发生继承的问题，由其他成员继续承包。《解释》第二十五条规定“林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。其他方式承包中，承包方的继承人或者权利义务承受者请求在承包期内继续承包的，应予支持。”由于其他方式的承包，只有取得承包经营权证书后，才具有物权的性质，才能谈到继承的问题，但大多数县市并未建立起完备的其他方式承包登记制度，在这种情况下，其他方式的承包只是一种合同权益，由于合同具有相对性，合同权利、义务不能被继承，所以《解释》也仅仅表述为由继承人或权利承受人“继续”承包，而不是“继承”。

　　因农户家庭成员中一人死亡，有时会出现家庭成员请求对该户的土地承包经营权进行分割的情况，笔者认为，这属于承包户的分户问题，如发生争议，人民法院也可以依据每人所占的份额，按照有利于生产的原则，进行合理分割。但各方分别与发包方重新签订新的承包合同前，其共同对发包方承担连带责任。

　　综上所述，人民法院在处理农村土地承包纠纷案件时，应主动结合乡村两级单位，以“三位一体”大调解体系为依托，充分做好调解工作，实现案结事了，维护农村稳定。