如何认定阴阳合同的效力？ “阴合同”又称“小合同”。是发包人与承包人在招投标过程中或“阳合同”签订之后，双方以所谓“补充协议”、“乙方承诺书”等形式出现的协议。对于“阴合同”法律效力，只要内容涉及合同的实质性条款的，因其违反法律、行政法律的强制性规定

如何认定阴阳合同的效力？

　　“阴合同”又称“小合同”。是发包人与承包人在招投标过程中或“阳合同”签订之后，双方以所谓“补充协议”、“乙方承诺书”等形式出现的协议。对于“阴合同”法律效力，只要内容涉及合同的实质性条款的，因其违反法律、行政法律的强制性规定而无效。

“阴合同”作为一种私下协议，从签订的时间看有两种情形：一种是产生于“阳合同”之前；另一种是产生于“阳合同”之后。对这种不同情形的“私下协议”的法律效力应作具体分析。

第一种情形的私下协议，如果因建设工程项目属法律规定必须进行招投标的范围，那么这种私下协议因违反我国《招标投标法》对招标的强制性要求而无效。第二种私下协议的法律效力，则需依私下协议的具体条款而定，若其内容违反了经过招标投标程序签订的“阳合同”的实质性内容，该协议或有关条款无效；若未违反实质性内容的，那么该私下协议的法律效力不受影响。这里需明确的是，何谓“实质性内容”？这是判断私下协议效力的关键所在。从我国《合同法》对受要约人对要约的内容做出实质性变更的为新要约的规定中，我们可以认为有关合同的标的、数量质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等变更，为对合同内容的实质性变更，涉及这些内容的私下协议或条款的应为无效。

但是作为在阳合同之后签订的阴合同，是否可以当作对阳合同的变更呢？

根据《合同法》第77条，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。很明显，从法律的一般原理就可以知道，只要双方协商一致，变更合同是完全可以的。关键在于两点，一是事先的招投标是否是虚假的规避法律的伪装行为；二是是否出于客观的实际需要，而且是正当的合法的。比如说，其他条款不变，在材料市场没有任何大的波动的情况，仅仅对合同价格进行了大幅度的变更，就明显违反了不正当竞争法的规定。

　　“阳合同”，又称“大合同”，对“阳合同”条款的法律效力，应依我国相关立法的规定及民法学理，进行具体分析，不能一概而论。但是对于工程款结算来讲，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

“阴阳合同”在目前的建筑市场上是一种极为普遍的现象。所谓“阳合同”一般是指经过公平的招投标程序所形成的合同，对于“阳合同”法律效力，社会各界人士似乎没有任何质疑，但也不能一概而论。对“阳合同”进行细致的分析，就会发现“阳合同”的效力不能说所有的都有效，而应该根据不同情况作出区分。经过招投标程序签订的“阳合同”，如果属于民法上的伪装法律行为，那么这一“阳合同”应为无效合同。其理由：一是伪装法律行为在法理上属于双方有通谋的故意的非真实意思表示，其目的在于通过招投标形式使其合同在表面上合法化，双方的真实意思表示则在“阳合同”之外。二是如果双方已有私下协议在先，招投标程序不过是徒具形成而已，招标人往往以各种理由去排斥其他投标人而使自己签私下协议的相对人中标，这就背离了招投标制度的宗旨和目的。三是我国《招标投标法》第43条明确规定，在确定中标人前，投标人不得与招标人就招标的价格、投标方案等实质性内容进行谈判，也就是说，如果事先已就实质性问题进行谈判并达成私下协议，不仅违反了《招标投标法》的这一强制性规定，而且其中标后签订的“阳合同”，不过是一种掩盖另一个“阴合同”的手段而已。因此，构成伪装法律行为的所谓“阳合同”尽管具有形式上的合法性，但应认定为无效。

但是根据最高人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。很明显，这一司法解释是仅针对结算条款而言的，对于其他条款诸如违约责任条款等等，则如前所述应具体分析。

引用法条

[1]《中华人民共和国合同法》第七十七条 [2]《中华人民共和国招标投标法》第四十三条 [3]《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》第二十一条