关于目前中国商法研究的几个问题
点击数：3 更新时间：2025-01-06
商法是调整市场经济关系中商人及其活动的法律规范的总称。商法的独立性主要取决于商法能否在内容上能够区别于民法而独立存在。商法与民法的区别主要体现在立法价值取向、产生的经济基础、适用主体和法律规范的表现形式等方面。
目前中国并不具备制定独立商法典的必要，因为商法典并不代表一个国家的商事活动的发展水平。中国目前所需要的是商法意识和实质上的商法精神。
商法中的意思自治有一定的受限性，其目的在于追求社会公平与效益的统一。商法对意思自治进行限制的目的在于激发行为人自主自力进行交易和平衡各方利益，是人权精神在商法领域的具体体现。
经济法是国家为了克服市场调节体制缺陷，而进行的以经济性手段为内容的强制性法律规范的总称。经济法与其他法律部门相比具有调整目标的单一性和调整内容的经济性等特点。
经济法对社会关系的调整既可以通过规制手段将市场主体的行为限制在市场所许可的范围内，也可以通过引导性、促进性规范为市场主体的行为指明方向，并促成社会总体经济目标的实现。对有害于市场运行的一些行为则通过矫正性规范和制裁性规范进行强制性矫正和救济，使之符合社会总体利益的要求。
商法主要调整的是商人之间的以平等性为特征的社会经济关系，而经济法则调整的是国家与公民、国家与企业之间的社会关系，这种关系主要体现为管理与被管理、指挥与被指挥的纵向关系。
商法是属于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从法方面来理解和阐释。经济法是具有私法内容和公法内容的社会法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等一些法律的基本理念，被侧重于从社会的角度去理解和阐释，强调社会整体效益和交易安全。
市场的经济的正常运行离不开良好的市场环境和完备的市场条件，为市场条件提供有效法律保障是经济法的最基本作用之一。经济法在这方面的作用主要表现为市场建立条件保障、市场运行条件保障和市场延续条件保障。
经济法在市场行为矫正方面的主要作用是利用法律的强制性规定对市场主体的逾常行为或有害行为进行矫正。这方面的主要法律就是反不正当竞争法和反垄断法。
经济法在市场行为引导方面的主要作用是通过经济预测、经济计划等方式，为市场主体的行为设定一定的目标和提供一定数量可供选择的行为空间，并引导市场主体行为符合社会经济发展的实际需要。
经济法在市场行为促进方面的主要作用是通过经济振兴法为国民经济的振兴和发展提供必要法律手段，鼓励投资行为，促进产业结构调整，解决就业问题，提高企业竞争能力，推动农村发展等。
股东是公司的所有者，公司的经营目标是为了实现股东利益的最大化。但现代公司法律理念认为，公司的最终目标应当关注全体利益相关者的共同剩余最大化。所有利益相关者都有参与公司治理的权利与义务。
为了保护投资人特别是中小投资者的合法权益，应完善公司治理结构，协调投资者、债权人和职工之间的关系。同时，应引入独立董事制度，规范关联交易，改善股权结构，完善股东的权利保护和权利救济机制，加强信息披露和信息监管。
为了限制证券欺诈行为，应加强证券市场监管，提高信息披露标准，完善股东权利保护和权利救济机制，强化对违规行为的惩处。
证券市场的多边性使得确定证券欺诈民事责任承担主体变得困难。过宽或过窄的限定当事人范围既无法保护受损投资者，使真正的责任人承担责任，还会给管理层和司法机关增加不合理的负担。因此，证券责任的承担主体应限于行为的施动者、与其恶意通谋的内幕人员和中介机构，而不应包括盲目跟进者和一般投资者。受害主体应界定为在证券欺诈行为存续期间遭受损失的直接受害者，但不包括恶意投资者和自身投资失误者。
证券欺诈行为主要表现为内幕交易、虚假陈述和操纵市场三种行为。内幕交易是指公司内部人员及其他相关人员利用职务和地位的优势，获取未公开但会对证券价格产生重大影响的信息，通过买卖证券来获利或避免损失。虚假陈述是指信息披露义务人在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载。操纵市场是指人为制造市场行情，通过抬高、压低或稳定某种证券的价格水平，诱使投资者盲目跟进，谋取利益。
过错责任在证券欺诈民事责任中并不利于保护受害人。证券交易具有虚拟性特征，通过指标和数据完成交易，网络化和无纸化使许多欺诈行为不留痕迹。适用过错责任会给受损人举证造成困难。因此，适用过错推定原则，将举证责任归于拥有专业技术优势的加害人，平衡双方的权利和义务。
证券投资人所受的损失必须与证券欺诈行为之间存在直接的因果关系。因果关系包括交易因果关系和损失因果关系。交易因果关系指受害人的交易行为与加害人的欺诈行为之间存在因果关系。损失因果关系指受害人所遭受的损失完全可以归结为加害人的证券欺诈行为。
确定证券欺诈民事责任的赔偿范围应采用实际损失赔偿原则。同时应考虑受害人的可得利益损失和欺诈行为的情节轻重，包括欺诈行为的时间长度、次数、成交额、非正常拨动幅度、社会影响等方面。
1993年颁布的《中华人民共和国公司法》在中国公司法的发展历史上具有重要意义，推进中国现代企业制度和市场经济体系的建立起到了重要作用。然而，该法颁布时间较早，近十年来中国社会经济关系发生了很大变化，使得一些规定已不能完全适应社会经济现实。此外，该法理论准备不足且过于强调中国特色，未充分考虑国际公司法的趋势，导致一些规定在理论上存在明显缺陷或与经济发展趋势相抵触。因此，有必要从理论上对中国公司法进行深入反思，为今后的修改提供必要的理论准备。
国有独资公司是中国公司法中的特殊概念，指的是国家授权投资的机构或部门单独投资设立的有限责任公司。与其他企业形态和公司形式相比，国有独资公司具有特殊的法律特征。国有独资公司的投资主体具有单一性和特定性，财产具有国家性和全民性，国家作为唯一股东对公司债务只承担有限责任，经营范围受限于国务院确定的特殊行业。国有独资公司与其他一人公司有许多相同之处，但也存在差异，主要表现在立法目的、存在形态、产生原因和股东身份等方面。
国有独资公司存在一些法律问题。首先，国有独资公司与传统公司法中的法人特征相冲突，传统公司法强调公司的人合性和法人的社团性，而国有独资公司的股东具有一元化特征，使得传统公司法中的分工和监督机制难以实现。其次，国有独资公司与有限责任原则相抵触，有限责任原则对股东来说是有利的，但国有独资公司的股东与公司财产难以分离。此外，国有独资公司的投资主体特殊性导致其可以利用独特优势进行不公平竞争。
为深化国有企业改革，可以通过改进国有独资公司的具体制度来解决存在的问题。具体措施包括规范国有独资公司的组织制度建设，规范国家股东的投资行为，完善董事任职资格的规定，强化监督机制，改革国有独资公司监事会的职责范围。此外，应严格限定国有独资公司的适用范围，逐步淡化国家直接参与经济活动的能力，将国有独资公司主要限定在非竞争性行业或企业。
现代各国公司组织制度的理想模式旨在实现公司各方面利益相关者的利益平衡与协调。在这一宗旨下，现代各国公司组织制度在不同的历史、文化及社会制度下逐渐形成了各自不同的模式。现代各国公司组织制度的模式基本上遵从了“公司所有权与经营权相分离”的理论，在公司组织机构的设置上体现了权力的分工与制衡。各国公司组织制度可分为三种类型。
英美模式以美国为代表，英国、澳大利亚等英美法系国家普遍采用。该模式实行单轨制的公司体制，公司机关只有股东会与董事会。股东会是公司的权力机关，股东会之下设董事会。美国是实行“董事会中心主义”的国家，股东会的权力限于公司法及章程明文规定的内容，未列举的部分全由董事会掌握。董事会拥有极大的权力，是集业务经营与业务监督于一身的机关。董事会还设立各种委员会，如执行委员会、提名委员会和薪酬委员会等。
大陆模式以德国为代表，法国、奥地利等大陆法系国家采用此种模式。德国实行双层委员会制，公司机关由股东会、监事会、董事会组成。股东会是公司的权力机关，监事会是公司的监督机关，董事会是公司的决策和执行机关。监事会对公司的业务和财务状况以及董事会的业务执行行为实行全面监督检查。
亚洲模式以日本为代表，在大陆法的基础上吸纳了英美法中的某些规定，有其自身的特点。日本的公司制度建立在德国法的基础之上，形成了独具特色的公司组织制度。日本的公司组织机构设有股东大会、董事会、代表董事及监察人。董事会是公司的决策和执行机关，监察人是公司的监督机关。
我国公司法规定了适合我国国情的公司组织结构模式。我国公司法采取分权制，设立三种专门的公司机关：股东会、董事会和监事会。
股东会是由全体股东组成的公司权力机构，是公司的权力机构和法定必设机关。股东会行使的职权包括重大事项的决定权、重要人事的任免权和审批权。股东会分为定期会议和临时会议，股份有限公司的股东大会分为股东年会和临时股东会。股东会会议由董事会依法召集，由董事长主持。股东会的决议需经股东的表决通过。
董事会是公司的决策机构，由股东会选举的董事组成，对股东会负责。董事会的职权包括经营决策权、议案权、人事任免权和事务执行权。董事会成员一般由股东会选举产生，董事长为公司的法定代表人。
监事会是公司的监督机构，股份有限公司必须设置监事会。监事会的职权包括对公司财务和董事、经理执行业务的监督。监事会向股东会汇报工作，体现股东对公司的权利。监事会的成员由股东代表和公司职工代表组成。
公司治理是指用来协调企业内部不同利害关系者之间的利益差别和行为的一系列法律、文化、习惯和制度的统称。公司治理结构主要侧重于公司董事会的结构与功能，以及相应的制度安排。公司治理的特征包括明晰的产权结构、利益制衡机制和激励与监督机制。
公司治理的作用主要体现在合理配置权利、利益制衡和激励与监督机制方面。公司治理通过明确划分各利益相关主体的权力和义务，确保公司制度的有效运行。同时，公司治理通过建立利益制衡机制，规范公司内部的权力配置，确保企业的经济运行效率和可持续发展。此外，公司治理还通过激励与监督机制，使代理人在追求自身利益的同时能够更好地实现委托人的利益或目标。
公司治理的架构主要体现在董事会、监事会和高级管理团队之间的责权利划分和相互制衡机制上。董事会是公司的最高决策参与者和执行者，具有管理职能和监督职能。董事会的独立性对于公司治理至关重要，其行为应代表公司利益而非股东利益。监事会作为监督机构，负责监督董事、经理的行为，维护股东利益。高级管理团队则负责公司的日常经营管理工作。
当前，我国公司治理结构存在董事会和监事会权力并行的情况。为了改变这种情况，可以考虑提升监事会的地位，并扩大其职权。要求董事会同时对股东和监事会负责，以实现公司治理结构的创新。
为了提高上市公司的治理结构，建立一个具有较高治理水准的上市公司组成的证券市场，可以考虑引入外国法中的独立董事制度。这一制度可以提供独立于经营者的立法支撑，使独立董事成为全体股东利益的保护神。独立董事可以防止公司经营管理层操纵或隐瞒董事会的违法、违纪行为，并为董事会提供客观、公正的决策依据，有利于股份公司全面健康发展。
独立董事是独立的非执行董事和外部董事的简称，其概念来自英美法上的外部董事和非执行董事。独立董事制度起源于美国二十世纪上半叶，是其上市公司股权结构、经营方式和特定的经济、法律背景的产物。相比一般董事，独立董事具有以下几个主要法律特征：
独立董事作为一种全新的公司运作模式，对改善我国的董事会构成、完善公司法人内部治理结构，提高董事会的决策水平，维护中小股东和社会公共利益具有重大意义：
独立董事具有一定的职权、义务与职责：
独立董事的任职条件包括积极条件和消极条件。积极条件是指作为独立董事应具备的条件，如符合法律要求、具备独立性、具备相关知识和工作经验等。消极条件是指应禁止的条件。此外，独立董事的个人综合素质和信誉情况也是考虑的因素。任职程序应遵循公司章程规定，经过提名、选举和任命等程序。
为了使独立董事发挥监督职能，需要从各个方面改善上市公司的内、外部环境，实现独立董事与上市公司的对接：