公司、分公司擅设分支机构如何处罚

无照经营行为的法律规定

根据《无照经营查处取缔办法》第二条规定，任何单位和个人都不得从事无照经营行为，违反法律、法规的规定。无照经营行为不仅包括没有营业执照却进行经营的单位或个人，还包括已经有营业执照的企业或个体工商户，却未经办理营业执照的经营机构从事经营活动。例如，《公司法》第14条规定了设立分公司的程序，要向公司登记机关申请登记并领取营业执照。《企业法人登记管理条例》第35条、《个人独资企业法》第14条、《合伙企业法》第18条也有类似的规定。因此，企业擅自设立无营业执照的分支机构（分公司）进行经营活动，也属于《无照经营查处取缔办法》的调整范围。

冒用分公司名义的法律规定

根据新《公司法》第211条和《公司登记管理条例》第80条的规定，冒用有限责任公司或股份有限公司的分公司名义是指未经合法登记为有限责任公司或股份有限公司的分公司擅自使用分公司名义进行经营。这既包括没有任何营业执照却冒用分公司名义经营的情况，也包括已经领取了其他营业执照却冒用分公司名义进行经营的情况。

分公司名义的要求

根据相关法律法规，公司法并没有使用“分支机构”这个概念，而是使用了“分公司”的概念。《公司登记管理条例》第46条规定，分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。总局83号令第十五条第一款明确规定，公司设立的不具备企业法人资格的经营机构，其名称可以不含“分公司”字样，但应按照分公司登记程序办理登记。因此，无论分公司的名称中是否含有“分公司”字样，只要是公司在住所以外设立的从事经营活动的机构，都属于分公司。根据《企业名称登记管理规定》第十四条第（二）项的规定，分公司的名称中不管是否含有“分公司”字样，都应当冠以其所属公司的名称。因此，“分公司名义”既包括名称中含有“分公司”字样的情况，也包括名称中没有“分公司”字样，但通过冠以某公司名称并缀以“经营部”、“服务部”等字样的形式，表明其属于某公司下属经营机构的情况。

违法行为的界定

如果公司或分公司在住所以外设立经营机构，但未办理登记领取分公司营业执照，首先构成了《无照经营查处取缔办法》第四条和第十四条所规定的无照经营行为。如果该擅自设立的经营机构使用了分公司名义，那么同时也构成了《公司法》第211条及《公司登记管理条例》第80条所规定的冒用分公司名义行为。如果该擅自设立的经营机构没有使用分公司名义（例如仍然使用公司名义进行经营），那么就只构成无照经营行为而未构成冒用分公司名义行为。

法条的适用

根据《公司登记管理条例》第80条的规定，并非专门调整无照经营行为，而是调整冒用公司或分公司名义的行为。因此，该法条与《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款存在交叉竞合的关系，但彼此之间并没有特别法与一般法的关系，不存在依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款转而适用《公司登记管理条例》第80条实施处罚的问题。对于同时构成无照经营行为和冒用分公司名义行为的情况，应分别适用《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款和《公司登记管理条例》第80条，指出其违法性并进行行政处罚，但同种处罚只适用法定幅度最重的法条一次。

总局83号令的适用

在总局83号令被明令废止之前，只要与新《公司法》和《公司登记管理条例》不相抵触的条款仍然有效。然而，总局83号令第32条对公司擅自设立分公司行为的处罚规定是针对原来的《公司法》和《公司登记管理条例》中都没有规定行政处罚的情况下制定的，而《无照经营查处取缔办法》和新《公司法》、《公司登记管理条例》生效后，总局83号令第32条就与这些上位法相抵触，因此不应再适用该条款。

分公司的登记事项

无论是新《公司登记管理条例》还是旧条例，都没有将分公司作为公司的登记事项。因此，将公司擅自设立分公司行为认定为擅自改变登记事项，并按照新《公司登记管理条例》第73条处理，是明显错误的。