建设工程中的阴阳合同哪个合同才有效

建设工程中的阴阳合同哪个合同才有效

一、无效的阴合同和阳合同

根据《合同法》第52条的规定，在建设工程中，无论是在中标之前、中标之后还是中标同时签订的“阴合同”，如果存在以下情形之一，合同都是无效的：

1. 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。
2. 恶意串通，损害国家、集体或第三方利益。
3. 以合法形式掩盖非法目的。
4. 损害社会公共利益。
5. 违反法律、行政法规的强制性规定。

根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，如果建设工程施工合同存在以下情形之一，根据合同法第52条第5项的规定，合同应当被认定为无效。即无论是“阴合同”还是“阳合同”，只要违反了法律法规的强制性规定，相关合同都是无效的：

1. 承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级。
2. 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。
3. 建设工程必须进行招标而未招标或中标无效。

二、部分有效的阳合同条款

尽管根据《招标投标法》第46条的规定，招标人和中标人在中标通知书发出后的30日内应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，并且不得订立背离合同实质性内容的其他协议。但是根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，如果当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

因此，在司法实践中，如果开发商与施工企业在招投标手续方面没有违反法律法规的规定，备案的“阳合同”关于工程价款结算的约定部分一般被认为是有效的，工程价款等问题按照备案合同的约定确定。而双方当事人就相同工程内容另行签订的未备案的协议一般不被认可。

此外，根据《合同法》的相关规定，无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分的有效性。合同无效、被撤销或终止，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。因此，在司法实践中，确认“阳合同”约定的价款结算方式，并不意味着对整体“阳合同”的效力认可。

三、特定条件下有效的阴合同

虽然《招标投标法》第46条规定不得签订背离合同实质性内容的其他协议，但根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条和第20条的规定，当事人对工程量有争议时，可以根据施工过程中形成的签证等书面文件进行确认。如果承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量的变更，可以根据当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。另外，如果当事人约定，在发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，那么承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的请求应予支持。

此外，根据《合同法》关于情势变更的规定，招投标形成的建设工程合同并不绝对不能进行实质性的变更。只要这种变更不违背立法宗旨，并同时满足以下三个条件，对招投标形成的建设工程合同的实质性内容的变更可以认定为合法有效的“阴合同”。当然，如何认定具体的变更行为不是为了规避招投标，以及如何对合同实质内容进行变更、是否需要重新进行招投标、如何进行立法规范等问题还需要进一步研究解决。