本案该隐名合伙人能否承担债权不能实现的风险

[案情]

再审申请人（一审被告、二审上诉人）郑*昌

被申请人（一审原告、二审被上诉人）张*卫

1998年7月25日，由郑*昌担保张*卫与任*俊签订一份铝合金窗制作安装协议，约定：1、任*俊将濮阳县梁庄乡二中教职工、学生住办楼的铝合金窗制作安装工程发包给张*卫，工程面积约850平方米，每平方米190元，工程价款约16万元，结算时以实际测量的面积为准；2、工程款结算办法为：窗框安上后付款40％，上完玻璃扇再付40％，下余工程款交工后30日内付清；3、张*卫需交款4万元，任*俊于1998年9月10日返还。上述协议签订后，张*卫和郑*昌各出资2万元，由张*卫出面借给任*俊使用，而后，二人共同投资进行铝合金窗的制作和安装。2000年4月15日张*卫与任*俊、郑*昌就前期工程进行小结，由任*俊给张*卫出具欠据，内容为：今欠到张*卫施工的梁庄二中教学楼一期铝合金窗安装款本息83011元整，另40000元借款利息19000元，两项合计102011元，定于2000年6月1日付清，如不能兑现从4月16日计息。郑*昌对上述欠款进行了担保。之后张*卫继续施工。任*俊在上述欠款到期后未付给张*卫。

同年11月26日三人就完成的工程量和工程价款进行了总结算，由任*俊给张*卫出具了总欠据，内容为：今欠到张*卫施工的梁庄二中教职工、学生住办楼铝合金窗工程款及借款共计200155.90元，其中150000元从2000年11月27日计息，月利率为1％，其余50155.9元不计息，如到2001年11月27日不能还款50％，则所有欠款全部计息，利率相同，其余欠款于2002年9月26日还清，郑*昌在该欠据上再次以担保人的身份签字认可。欠据上约定的还款期限届满，任*俊未予偿付，且下落不明。张*卫要求郑*昌承担担保责任。郑*昌不允，法庭审理中郑*昌对张*卫提出的该200155.90元中包括张*卫债权96609.68元，郑*昌债权103546.22元的诉称意见没提出异议，二人均认可200155.90元中含工程款与借款利息共计47811元。

[裁判要点]

一审认为，由郑*昌介绍并担保张*卫从任*俊手中承揽了濮阳县梁庄二中教职工学生住办楼的铝合金窗制作安装工程后，郑*昌对张*卫承接的工程进行了部分投资，因此任*俊给张*卫出具的欠据中虽不显示欠郑*昌的款，但基于张*卫和郑*昌共同投资的事实，该债权应属二人共同所有，法庭审理中郑*昌对张*卫提出的该200155.90元中包括张*卫的债权96609.68元，郑*昌债权103546.22元的诉称意见没提出异议。张*卫和郑*昌在该债权中的份额已确定，张*卫对自己拥有的份额是债权人，任*俊是债务人，郑*昌是担保人。该债权属张*卫所有，且该担保不违背法律禁止性规定。从诚实信用原则出发，应确认有效。郑*昌在签字担保时虽未注明保证责任方式，依法应按连带责任保证承担保证责任，因此张*卫要求任*俊偿还欠款96609.68元，并按约定承担利息，要求郑*昌对上述欠款承担连带清偿责任，有事实和法律依据。因该欠款中含有利息23905元（47811÷2），依照不得重复计息的法律规定，该23905元不再计算利息。判决：1、任*俊向张*卫支付欠款96609.68元，及其中72704.68元的利息（2000年11月27日起至付清之日止，按月利率1％计算）于判决生效后十日内付清；2、郑*昌对本案债务承担连带清偿责任；3、郑*昌承担保证责任后，有权向任*俊追偿。

二审认为：本案涉及的协议及欠据载明的内容显示，张*卫系本案铝合金窗安装工程的承包人和20余万元债务的债权人。任*俊系工程的发包人和债务人，郑*昌系任*俊的担保人。郑*昌以担保人的名义在协议及欠据上签名时，任*俊对郑、张二人的隐性合伙关系并不知情，且郑*昌又是任*俊聘的会计，足以令人相信郑*昌是任*俊的担保人。基于郑*昌明知自己与张*卫是合伙关系，又是任*俊的会计，郑*昌若想及时得到工程款完全可以做到，并不需要以担保人名义签字。郑*昌主张的以担保人名义签字是为了便于扣下应得工程款理由不足，不能令人信服。郑*昌依法应对本案债务承担连带保证责任。张*卫作为任*俊的债权人，如何处分自己享有的20余万元的债权，张*卫有权选择，现张*卫基于自己与郑*昌事实上的合伙关系，单就自己应得份额提起诉讼同时将另一部分债权明确给郑*昌应得的份额，即是对自己债权的处分行为。张*卫的行为对于本人和任*俊讲，在其起诉状被依法送达给任*俊时，即可视为通知债务人。其将剩余部分债权转移给上诉人，其行为并不损害上诉人的利益，亦不加重债务人的负担，上诉人可向任*俊另行主张自己的债权，一审庭审中，郑*昌对其应得债权的份额表示无异议，现又以被上诉人未按协议完工，尚余部分材料和现金，二人未清算为由否定二人的债权份额，依据不足。郑*昌如认为张*卫还持有二人合伙财产可另行主张分割。综上：上诉人上诉理由不能成立，本院不予以采纳。